DOS CUESTIONES A PROPÓSITO DE LA STC 6/2018, DE 22 DE ENERO DE 2018: LA INEFICACIA DE LA NULIDAD DE ACTUACIONES COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL MÁS QUE PROBABLE CAMBIO DE DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN TORNO AL ARTÍCULO 138.1 LJCA. 

DOS CUESTIONES A PROPÓSITO DE LA STC 6/2018, DE 22 DE ENERO DE 2018: LA INEFICACIA DE LA NULIDAD DE ACTUACIONES COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL MÁS QUE PROBABLE CAMBIO DE DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN TORNO AL ARTÍCULO 138.1 LJCA. 

Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

I. ¿LA NULIDAD DE ACTUACIONES ES INSTRUMENTO EFICAZ PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

La cuestión litigiosa de trascendencia constitucional que se dilucida en la STC 6/2018 no es ni mucho menos novedosa.

Se trata de un caso de error judicial patente que trae causa de la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45.2.d) LJCA sin atender ni analizar el documento aportado por la parte recurrente junto con el escrito de interposición del recurso para acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas.

La resolución judicial de instancia adujo como razón de la inadmisión del recurso que “la recurrente no ha aportado documento alguno que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones a las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que sean de aplicación” cuando, sin embargo, acompañaba a aquel escrito una certificación del acta de la junta general de la sociedad, extendida por uno de sus administradores solidarios.

No nos detendremos en si aquel documento satisfacía o no las exigencias del artículo 45.2.d) LJCA, cuestión por lo demás irrelevante en el análisis que lleva a cabo el Tribunal Constitucional en torno a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que presenta singular interés en esta sentencia es la razón de la admisión del recurso de amparo que entronca con la especial trascendencia constitucional de la cuestión analizada y con la funcionalidad o, mejor, con la pérdida de la genuina funcionalidad del incidente de nulidad de actuaciones.

Efectivamente, los antecedentes de hecho de la sentencia ponen de manifiesto el extremo formalismo con que se resuelve el incidente de nulidad de actuaciones por la Sala de instancia.

Frente a la inadmisión del recurso por Sentencia de 24 de octubre de 2016 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la sociedad interpuso un incidente de nulidad de actuaciones, alegando que el recurso se había inadmitido por un error del Tribunal, puesto que el escrito de interposición iba acompañado de una certificación del acta de la junta general universal, que ratificaba la decisión de los administradores de interponer el recurso, por lo que se cumplía con lo dispuesto en el artículo 45.2 d) LJCA.

El Auto desestimando el incidente razonaba que no existía vulneración de derechos fundamentales, toda vez que la Sentencia había estimado una causa de inadmisibilidad por falta de aportación del documento al que se refiere el artículo 45.2 d) LJCA, sin adentrarse en un análisis mínimo de la viabilidad de tener por tal al aportado por la  parte demandante junto con el escrito de interposición.

Incumple de este modo la Sala de instancia, como señala el Tribunal Constitucional trayendo a colación STC 101/2015, de 25 de mayo, FJ 2. “[la] función de los tribunales ordinarios, como primeros garantes de los derechos fundamentales. En tal caso, como en el aquí planteado, se valoró que concurría el supuesto de especial trascendencia constitucional identificado en la letra e) de la STC 155/2009, FJ 2, por un desconocimiento de la función del incidente de nulidad de actuaciones, que podía considerarse grave y carente de justificación”.

Como indica el FJ 4º de la STC 6/2018 “ni la Sentencia impugnada, ni tampoco el Auto resolutorio del incidente de nulidad hicieron consideración alguna al respecto [en relación con la validez de la certificación del acta de la junta general de la sociedad, extendida por uno de sus administradores solidarios, que ratificaba la decisión de éstos de interponer el recurso], de tal suerte que la decisión de inadmitir el recurso se adoptó totalmente al margen del documento, como si no existiera y, además, de modo sorpresivo para la parte actora, en la medida en que la Sala de instancia no realizó actuación alguna que hubiera permitido a la parte adoptar alguna iniciativa procesal tendente a contradecir o a subsanar, en su caso, aquella eventual irregularidad denunciada”.

Con esta sucinta descripción se entiende, sin necesidad de aludir a los requisitos del error judicial constitucionalmente relevante al que se dedica el FJ 5º de la sentencia, la denuncia que explicita la sentencia sobre el incumplimiento de la doctrina constitucional.

Advierte el Tribunal Constitucional en el FJ 2º que “(…) considera este Tribunal que, en el caso de autos y, en relación con el motivo de especial transcendencia constitucional apreciado, el identificado con la letra e) de la STC 155/2009, ha de volver nuevamente a destacar, con especial énfasis, la importancia que tiene el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), como instrumento procesal eficaz para garantizar en la vía judicial la preservación de los derechos fundamentales.

En numerosos pronunciamientos de este Tribunal (por todas, las SSTC 153/2012, de 16 de julio, FJ 3; 9/2014, de 27 de enero, FJ 3; 204/2014, de 15 de diciembre, FJ 3; 91/2015, de 11 de mayo, FJ 2; 101/2015, de 25 de mayo, FJ 2; 142/2015, de 22 de junio, FJ 2, y 186/2015, de 21 de septiembre, FJ 2), se ha reiterado de forma intensa la procedencia y utilidad que el mencionado incidente extraordinario tiene para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, como instrumento procesal complementario del recurso de amparo ante este Tribunal. El caso aquí enjuiciado revela que aún es procedente una nueva intervención de este Tribunal que recuerde la crucial función del incidente de nulidad en orden a la adecuada protección de los derechos fundamentales.

El sistema de protección de derechos fundamentales no descansa en exclusiva en el Tribunal Constitucional, sino que los jueces y Tribunales están llamados a su protección, siendo sus primeros garantes. Realmente, la jurisdicción constitucional es subsidiaria e interviene una vez que, intentada la reparación del derecho fundamental o libertad pública en la vía judicial ordinaria, y agotados todos los cauces procesales, aquella no ha sido posible.

La nulidad de actuaciones se inserta, precisamente, como parte de los mecanismos procesales de defensa de los derechos fundamentales, permitiendo que el órgano judicial pueda solventar la lesión constitucional (procesal o sustantiva) en que haya podido incurrirse en el marco del proceso.

En efecto, formalmente, el incidente de nulidad de actuaciones forma parte del sistema de garantías de los derechos fundamentales. La realidad es bien distinta.

Prueba de ello es la razón que lleva al Tribunal Constitucional a admitir el recurso de amparo: el desafortunado destino del incidente de nulidad de actuaciones, que parece haberse convertido en un simpe trámite procesal previo al recurso de amparo, en una carga procesal más impuesta al recurrente denunciante de la vulneración del derecho fundamental, sin funcionalidad reparadora alguna.

La claridad del diagnóstico del Alto Tribunal es máxima, como también la alarma que tal diagnóstico encierra.

Si el Tribunal Constitucional se ve obligado a recordar la utilidad del incidente de nulidad de actuaciones para la protección de los derechos fundamentales, en tanto instrumento procesal que permite su adecuada preservación es, justamente, por su inutilidad si no generalizada, sí muy extendida.

Una realidad sobre la que sería preciso reflexionar con seriedad desde la básica premisa de garantizar la efectividad y protección de los derechos fundamentales en el seno del proceso.

Un fin seriamente menoscabado en la actualidad por un sistema de recursos claramente insuficiente que deja sustanciales espacios al conocimiento en única instancia de órganos judiciales unipersonales, que se complementa con un recurso extraordinario de corte discrecional que gira en torno a la existencia de interés casacional objetivo, un concepto jurídico indeterminado al que, hoy por hoy, escapan las infracciones procesales que mayoritariamente sustentan la denuncia de infracción de los derechos fundamentales en el marco del proceso contencioso-administrativo.

Un sistema al que el incidente de nulidad de actuaciones no presta el menor servicio.

La satisfacción y envanecimiento tan propios del ser humano impiden, en muchos casos, la autocrítica y el análisis por el autor de la resolución judicial de la infracción del derecho fundamental a la luz de la doctrina constitucional. En otros, el uso abusivo del incidente de nulidad por los profesionales, utilizándolo como segunda o tercera instancia, desnaturaliza su real y genuina función y desprestigia su utilización.

Nuevamente reivindico la generalización de la segunda instancia que, aunque no terminaría con el lastre de ineficacia que pesa sobre el incidente de nulidad, sí reduciría ostensiblemente el efecto perverso de las vulneraciones de algún derecho fundamental en el seno del proceso en primera instancia.

 

II. ¿PROBABLE CAMBIO DE DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN TORNO AL ARTÍCULO 138.1 LJCA?

La STC 6/2018 suscita otra cuestión de suma importancia en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Se trata de la interpretación del artículo 138 LJCA y, singularmente, de las circunstancias en que es obligado el requerimiento de subsanación.

Es cierto que la sentencia no efectúa un análisis en profundidad de la cuestión, ni siquiera cita el referido precepto, pero el examen de las circunstancias del caso obliga a su consideración.

Retomemos dos antecedentes:

  • La recurrente presenta, junto con el escrito de interposición del recurso y, a fin de acreditar los requisitos exigidos para entablar acciones, una certificación del acta de la junta general de la sociedad, extendida por uno de sus administradores solidarios, por la que se ratificaba la decisión de éstos de interponer el recurso. En el escrito de formalización aludía expresamente a la aportación de este documento afirmando textualmente que «dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 45.2 c) y d) de la ley reguladora de esta jurisdicción, acompaño copia de la resolución impugnada y documento acreditativo del cumplimiento de los requisitos exigidos a mi representada, como persona jurídica, para entablar acciones con arreglo a las normas jurídicas que le son de aplicación».nmn
  • La Sentencia de 24 de octubre de 2016 resalta que la parte codemandada había interesado la inadmisión por no constar que el órgano competente hubiera adoptado la decisión de interponer el recurso, sino que únicamente había presentado un poder general para pleitos. (…). Destaca que la recurrente había tenido la oportunidad de subsanar el defecto indicado y no lo había hecho.

Se trata del supuesto típico  al que el Tribunal Supremo reconduce el artículo 138.1 LJCA –“Cuando se alegue que alguno de los actos de las partes no reúne los requisitos establecidos por la presente Ley, la que se halle en tal supuesto podrá subsanar el defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación”-.

Llegados a este punto conviene traer a colación el artículo de Lourdes Pérez Ovejero “El ejercicio de acciones por las personas jurídicas en el orden contencioso-administrativo. A propósito de la STC 12/2017, de 30 de enero”, y la referencia que el mismo contiene a la doctrina del Tribunal Supremo en torno al artículo 138 LJCA:

 ”La doctrina del Alto Tribunal que había pasado por no pocos pronunciamientos contradictorios, llama finalmente al Pleno en la sentencia de 5 de noviembre de 2008 para establecer su parecer al respecto, no sin dejar constancia también de dos votos particulares.

El TS no duda de la subsanabilidad del defecto pero, en una interpretación literal del art. 138 LJCA, distingue dos supuestos, coincidentes con los apartados 1 y 2 de tal precepto. Si estamos al apartado 1 en el que el defecto procesal es alegado por alguna de las partes, la que incurrió en él tiene la posibilidad de subsanarlo o rebatirlo dentro de los 10 días siguientes al traslado de esta alegación. El supuesto del apartado 2 y del 45.3 LJCA remite a la propia apreciación de oficio por el órgano judicial sobre la existencia del defecto subsanable que se comunicará a la parte a modo de requerimiento previo. El apartado 3 del art. 138 concluye con la consecuencia asociada a los dos apartados anteriores permitiendo que el recurso se decida sobre la base de este defecto alegado, bien de oficio o por alegación de parte, cuando aquél fuera insubsanable o no se subsanara en plazo.

El primer voto particular entiende que la regulación del art. 45.3 exige el trámite de subsanación atinente a la validez de la comparecencia de manera imperativa, sin atender a modulaciones o excepciones de ningún tipo, pues es manifestación del principio antiformalista y pro actione que prevalece por ser norma especial sobre lo dispuesto en el art. 138.

El segundo voto particular señala que la interpretación conjunta de ambos artículos obliga al tribunal a ofrecer la posibilidad de subsanación cuando el defecto sea decisivo para la razón de decidir del recurso. Las partes pueden denunciar la existencia del defecto pero es sólo el órgano jurisdiccional el facultado para dirimir sobre su subsanabilidad y sobre su reconocimiento”.

De acuerdo con la doctrina expuesta, ante la denuncia explícita en la contestación de la  demanda de la concurrencia de un supuesto de inadmisibilidad derivado el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45.2.d) LJCA, es carga del recurrente subsanarlo o rebatirlo dentro de los 10 días siguientes al traslado de esta alegación.

Una carga que en el caso de autos, la mercantil concernida incumple e incluso silencia cualquier comentario al respecto en su escrito de conclusiones.

La STC 6/2018 parece contrariar –tímidamente, es cierto- la posición mayoritaria del Tribunal Supremo, y alinearse con quienes suscribieron los votos particulares, tal y como apuntan los FFJJ 4º y 5º, de los que extraemos los pasajes más relevantes:

  • debemos subrayar que «no corresponde a este Tribunal valorar la suficiencia de dicho documento a efectos de acreditar el cumplimiento del requisito previsto en el precepto reseñado», pero sí «apreciar que la decisión del órgano judicial, aparte de no encontrarse precedida de la concesión de una posibilidad de subsanación de dicha insuficiencia, descansa en un dato claramente erróneo» (STC 186/2015, FJ 5).nmnm
  • la decisión de inadmitir el recurso se adoptó totalmente al margen del documento, como si no existiera y, además, de modo sorpresivo para la parte actora, en la medida en que la Sala de instancia no realizó actuación alguna que hubiera permitido a la parte adoptar alguna iniciativa procesal tendente a contradecir o a subsanar, en su caso, aquella eventual irregularidad denunciada”.nmnm
  • Es fácil comprobar que, ni al dictar Sentencia, ni tampoco al resolver el incidente de nulidad se hace ningún análisis jurídico acerca de la suficiencia o insuficiencia del documento aportado, caso este último en que habría sido exigible otorgar «la posibilidad de subsanar en los términos en los que el propio juez o tribunal considere indispensables» (STC 12/2017, de 30 de enero, FJ 5).

Al Tribunal Constitucional no parece interesarle especialmente si el recurrente en amparo tuvo ocasión de subsanar el posible defecto a la luz del artículo 138.1 LJCA -en puridad lo tuvo-; lo trascendente es la falta de análisis por el Tribunal de instancia de la suficiencia del documento y la inexistencia de ofrecimiento alguno al recurrente de la posibilidad de subsanar el defecto observado.

El Alto Tribunal da un paso más en relación a la posición mantenida en la STC 12/2017, en la que concedió el amparo al entender que el recurrente había reaccionado ante el defecto planteado dentro del trámite previsto en el artículo  138.1 LJCA,  y no asimilarlo a la consecuencia frente a la mera pasividad, considerando que el órgano judicial debió haberle ofrecido la posibilidad de subsanar el defecto en un requerimiento de subsanación que, aún sin previsión legal expresa, derivaba directamente del contenido normativo del art. 24.1 CE.

Un requerimiento que en el caso analizado en la STC 6/2018 extiende al supuesto en que el recurrente no reacciona frente a la causa de inadmisión del recurso opuesta por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda y solo lo hace una vez conocida la sentencia.

La contradicción entre la doctrina del Tribunal Supremo y la sostenida por el Tribunal Constitucional es clara.

Parece imponerse la modificación de la doctrina del Tribunal Supremo que habrá de instarse en sede de recurso de casación. El interés casacional se presenta evidente.

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