CUADERNOS CASACIÓN

CUADERNOS DE CASACIÓN. EL INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO PARA LA FORMACIÓN DE JURISPRUDENCIA. CUESTIONES GENERALES

CUADERNOS DE CASACIÓN

Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco. 19/08/2017.

7. EL INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO PARA LA FORMACIÓN DE JURISPRUDENCIA. CUESTIONES GENERALES

Artículo 88.1. El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

  • Comentario General

– El Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, justifica la reforma del recurso de casación en el objetivo de que dicho recurso cumpla su función nomofiláctica, y no se convierta en una tercera instancia, tendencia que venía detectándose en los últimos tiempos, a la par que se excluían del conocimiento del Tribunal Supremo ciertas materias con un alto porcentaje de litigiosidad que precisaban de la labor interpretativa unificadora del Alto Tribunal.

– Parece que el hasta entonces vigente recurso de casación contencioso-administrativo se alejaba del objetivo de procurar la unidad del sistema jurídico y la igualdad en su aplicación, eludiendo la importante labor de formar jurisprudencia, para centrarse en la satisfacción del derecho de los litigantes a obtener una respuesta fundada en Derecho.

– La reforma tiene como objetivo asegurar la homogeneidad en la aplicación judicial del Derecho, procurando que el Tribunal Supremo fije criterios uniformes en la interpretación del ordenamiento jurídico. De este modo, el nuevo modelo busca la certidumbre y predictibilidad del Derecho y, por supuesto, de las resoluciones judiciales, reforzando la seguridad jurídica.

– Por eso, tendrán acceso al recurso de casación quienes faciliten la labor nomofiláctica y unificadora de la jurisprudencia (ius constitutionis), lo que no obsta a que obtengan del Tribunal Supremo una respuesta razonada y fundada en Derecho a sus pretensiones (ius litigatoris), justamente a partir de la interpretación del Derecho que efectúe el Alto Tribunal.

Esto es, el recurso de casación será admisible cuando, al hilo de la infracción denunciada (del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia), que afecta a los derechos e intereses legítimos del recurrente, el Tribunal Supremo considera que debe pronunciarse con el fin de sentar jurisprudencia.

– El nuevo modelo que instaura la Ley Orgánica 7/2015, a la vez que amplía el universo de resoluciones recurribles, gira en torno al interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, un concepto jurídico indeterminado que, aunque no es completamente desconocido en nuestra tradición más reciente (artículo 477 LEC y el criterio de la especial trascendencia constitucional introducido como requisito de admisión de los recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional), adquiere en el recurso de casación contencioso-administrativo una relevancia hasta ahora inédita.

– La apreciación de la concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, configurado legalmente alrededor de un elenco abierto de circunstancias (numerus apertus), se somete a un amplísimo margen de discrecionalidad del Tribunal Supremo, dejando al operador jurídico prisionero de un alto nivel de incertidumbre en torno a las posibilidades de éxito de su labor profesional en la articulación del recurso.

  • Labor del recurrente en el escrito de preparación del recurso de casación en torno a la justificación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia

Se halla precisada en el artículo 89.2.f) LJCA:nm

  1. El recurrente ha de fundamentar con singular referencia al caso que concurre alguno o alguno de los supuestos que, con arreglo al artículo 88.2 y 3 LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo. nmnm
  2. Y razonar, a partir de la concurrencia de aquel interés casacional objetivo, que es conveniente o necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo.

La razón de este doble esfuerzo es clara: aunque se justificara la concurrencia de la circunstancia determinante del interés casacional objetivo, pudiera no ser necesaria la formación de jurisprudencia.

Piénsese, por ejemplo, en el caso de que la norma que se considera infringida se halle derogada o haya unanimidad respecto a su interpretación por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

El Auto del TS, de 22 de marzo de 2017 (recurso de casación nº 218/2016) es claro exponente de que la concurrencia de interés casacional no siempre justifica que el mismo demande la formación de jurisprudencia.

Alegada y acreditada por la parte recurrente la circunstancia prevista en el artículo 88.3.a) LJCA –Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia”-, la sección de Admisión descarta la conveniencia de formar jurisprudencia, manifestando al respecto lo siguiente: “Es verdad que esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse expresamente sobre una situación tan particular como la que se contempla en este litigio, pero la formación de jurisprudencia necesariamente ha de obedecer a la interpretación de las normas jurídicas vigentes para su común aplicación”.

 Para consultar el comentario al Auto de 22 de marzo de 2017 pulsa AQUÍ

RECOMENDACIÓN: un criterio útil a la hora de fundamentar la conveniencia de la intervención del Tribunal Supremo para la formación de jurisprudencia será justificar que la cuestión planteada puede ser común a un número indeterminado de casos, no solo derivados de la norma estatal/autonómica controvertida, sino incluso de otras normas (autonómicas) de idéntico tenor (Auto de TS de 26 de junio de 2017 -recurso de casación nº 1488/2017-; Auto de TS de 8 de marzo de 2017 –recurso de casación nº 46/2017).

Reiteración en casos semejantes y contenido de generalidad de la cuestión sometida a debate, que precisa la interpretación de la norma, pueden ser claves para la admisión del recurso.

Una admisión con un porcentaje alto de llegar a buen puerto si se justifica que el acervo jurisprudencial existente resulta insuficiente, inexistente, volátil o incluso contradictorio.

  • ¿Un caso singular de posible interés casacional cuando la norma estatal infringida se halla derogada?:

La pluralidad de ordenamientos que deriva de la CE, permite imaginar casos de derogación de normativa estatal en los que la norma derogada y sus réplicas autonómicas continúen siendo aplicadas comúnmente. ¿Qué ocurrirá en los casos en que una norma autonómica reproduce el texto de una norma estatal y el recurso de casación versa sobre la interpretación de la norma estatal cuando esta ya ha sido modificada, manteniéndose inmutable, sin embargo, la norma autonómica?

Es cierto que en tales casos quedaría expedita la posibilidad de acudir al recurso de casación autonómico, pero quizá la circunstancia de la derogación de la norma estatal pudiera no hacer perder el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia si las norma autonómicas que replican la disposición estatal se hallan vigentes y aún perviven los efectos de la norma estatal derogada (todavía puede existir litigiosidad derivada de actos de aplicación vinculados a la normativa derogada).

RECOMENDACIÓN: cuando la norma autonómica reproduce la norma estatal, el Tribunal Supremo ha venido aceptando hasta ahora la procedencia de admitir el recurso de casación. En estos casos, el recurrente tendría que suplir la inicial resistencia a apreciar interés casacional objetivo en la interpretación de una disposición derogada, justificando que la cuestión planteada puede ser común a un número indeterminado de casos en tanto la norma autonómica, de idéntico tenor a la estatal derogada, continúe en vigor.

Si, además, otras Comunidades Autónomas replicaron en su momento la norma estatal y no han modificado su tenor, el recurrente vendría obligado a realizar una labor prospectiva por los distintos ordenamientos autonómicos, a fin de aumentar las razones de que la cuestión suscitada reviste el suficiente contenido de generalidad como para avalar la procedencia de fijar jurisprudencia al respecto.

  • ¿Conviene alegar uno o varios supuestos que justifiquen el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia?

Sin duda, las alegaciones adicionales que permitan subsumir la cuestión en varios de los supuestos previstos en el artículo 88.2 y 3 LJCA reforzarán las posibilidades de que el Tribunal Supremo entienda necesaria la admisión del recurso que permita la interpretación de las normas de que en cada caso se trate.

La destreza del profesional es vital. La técnica casacional exige que, partiendo del caso concreto, se identifiquen cuestiones jurídicas con suficiente contenido de generalidad y proyección en las que concurren circunstancias (falta de jurisprudencia uniforme, grave afectación al interés general, inexistencia de jurisprudencia, aplicación errónea de doctrina constitucional, etc.), que aconsejan la labor nomofiláctica del Tribunal Supremo.

En todo caso, si en el trámite de admisión el Tribunal Supremo aprecia la concurrencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por una causa, no se adentrará en el análisis de las demás que hayan sido alegadas por la parte recurrente.

La labor del Tribunal Supremo se centra en dilucidar si existe razón que justifique la interpretación uniforme del ordenamiento, no en analizar todos y cada uno de los supuestos invocados para acreditar el interés casacional. El interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la llave para la admisión del recurso, no su objeto.

  • Función de la sección de admisión en la apreciación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia

Joaquín Huelin Martínez de Velasco[1], magistrado del Tribunal Supremo, ha descrito la labor del Tribunal Supremo en la apreciación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia con gran precisión:

“En la definición del “interés casacional objetivo” la tarea del Tribunal Supremo se acerca mucho a un juicio de subsunción: ha de comprobar si la cuestión que se suscita es encuadrable en alguna de las nueve letras del artículo 88.2 LJCA (o en otro supuesto no expresamente previsto: numerus apertus) o en alguna de las cinco del artículo 88.3 LJCA. Una vez realizada tal operación, “puede” considerar o “debe” presumir que la cuestión suscitada tiene interés casacional objetivo [salvo que motive en contrario –artículo 88.3 LJCA, último párrafo-, con excepción de los supuestos del artículo 88.3, letras b) y c), que establecen presunciones iuris et de iure, si bien en el caso de la letra c) la presunción desaparece cuando la disposición general declarada nula, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente].

Pero tal constatación no determina automáticamente la admisión del recurso de casación. Resulta menester que el Tribunal Supremo considere necesario formar jurisprudencia sobre tal cuestión”.

Ese margen de maniobra, ciertamente amplio, es distinto en los supuestos del artículo 88.2 LJCA y del artículo 88.3 LJCA. En estos segundos, si bien la presunción legal no alcanza a la necesidad de formar jurisprudencia (se limita a la presencia del interés casacional objetivo), comunica a esa necesidad una mayor intensidad, lo que obliga a una justificación explícita por parte del Tribunal Supremo. Por ello, en estos casos la inadmisión se acuerda por auto motivado [vid. artículo 90.3.b) LJCA].”.

El Auto de TS de 26 de junio de 2017 (recurso de casación nº 1488/2017) sirve para ilustrar la labor de la Sección de admisión.

La Sección de Admisión aprecia que concurre la presunción establecida en el artículo 88.3.e) LJCA –“Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas”-, si bien justifica la inadmisión del recurso en lo específico de las infracciones de preceptos autonómicos que se aducen, que llevarían a un pronunciamiento de la Sala verdaderamente singularizado, sin que se haya demostrado su réplica en otros ordenamientos autonómicos o la realidad de tales infracciones por su conexión con normas de Derecho estatal. Por ello, considera que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en tanto el asunto no presenta la necesaria proyección en orden a la reiteración y eventual resolución de otros casos semejantes y vocación de generalidad.

En todo caso, la discrecionalidad del Tribunal Supremo para admitir el recurso es amplísima, tanto para apreciar el interés casacional objetivo en los supuestos a que se refiere el artículo 88.2, respecto de los que el legislador reconoce expresamente la potestad discrecional del Alto Tribunal (“podrá apreciar que existe interés casacional objetivo”), lo que exige que la admisión sea motive en el auto correspondiente, como en los supuestos en los que se articula legalmente una presunción de interés casacional objetivo, respecto de los que el legislador también ha previsto una contra presunción igualmente indeterminada –que el asunto carezca manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia-.

Lo de menos es el juego de motivaciones a que viene obligado el Tribunal Supremo según se trate de un supuestos incardinado en el apartado 2 o 3. Lo importante es el amplio margen de apreciación con que cuenta el Tribunal Supremo para decidir los asuntos que precisan de su intervención para la formación de jurisprudencia.

  • Los supuestos que permiten apreciar la presencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Numerus apertus.

El Auto de TS, de 15 de marzo de 2017 (recurso de casación núm. 91/2017) aborda, por primera vez, los requerimientos que han de cumplirse  para acreditar el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en supuestos no previstos en el artículo 88.2 LJCA.

Los apartados 6.1 y 6.2 del RJ 2º del Auto citado reconocen “El carácter abierto de la enumeración de circunstancias [«entre otras»] que permiten apreciar la presencia de interés casacional objetivo para la formación jurisprudencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 88.2 LJCA , conduce a entender que esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo puede reputarlo existente en el recurso atendiendo a otras razones distintas, no contempladas en dicho precepto, siempre y cuando sean invocadas por el recurrente para justificar que su recurso reúne aquel interés“, para, identificar, a continuación, las exigencias que ha de cumplir el recurrente en el escrito de preparación del recurso si trata de invocar excepcionalmente otras circunstancias distintas de las previstas legalmente que permutan apreciar el repetido interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

  •  El recurrente ha de advertir expresamente que el interés casacional objetivo no se fundamenta ni en las circunstancias del artículo 88.2 LJCA ni en las presunciones del artículo 88.3 LJCA.klk 
  • Ha de justificar cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo del recurso que revela la circunstancia invocada, y que, lógicamente, no podrá ser reconducible a alguna de las circunstancias del apartado 2 o de las presunciones del apartado 3 del artículo 88 LJCA .

En definitiva, es carga del recurrente alertar al Tribunal de la novedad de la circunstancia invocada, como lo es justificar con rigor la existencia del interés casacional anudado a la novedosa circunstancia, que demanda la fijación de jurisprudencia.

ATENCIÓN: Si la parte recurrente no cumple los requisitos antedichos en este singular supuesto no podrá entenderse cumplido el deber especial de fundamentar en el escrito de preparación, con singular referencia al caso, que concurre el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, lo que determinará su inadmisión por incumplimiento del artículo 89.2.f) LJCA, en virtud de lo dispuesto en el artículo 90.4.b) LJCA y, también, podrá justificar que el juez o la Sala de instancia denieguen la preparación del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89.4 LJCA.

  • Consecuencias de incumplir lo dispuesto en el artículo 89.2.f) LJCA -en el escrito de preparación del recurso se deberá justificar, con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo-.

El Tribunal Supremo ha declarado (por todos, Auto de TS de 15 de marzo de 2017 –recurso de queja nº 20/2017-) que la exigencia del artículo 89.2 f) LJCA tiene especial importancia ya que se encuentra directamente relacionado con el cambio cualitativo experimentado por el recurso de casación contencioso-administrativo.

Es una carga procesal insoslayable del recurrente, que ha de argumentar, de forma expresa y autónoma, la concurrencia del interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala Tercera. Argumentación, que no cabe realizar de forma abstracta o desvinculada del caso concreto planteado, sino que debe proyectarse sobre el caso resuelto en la instancia.

Se trata de una argumentación específica, no de la simple cita de alguno(s) de los supuestos previstos en el artículo 88.2.y 3 LJCA, debiendo razonar por qué el caso concreto se inscribe o subsume en el supuesto o supuestos que se aducen (Autos de TS, de 1 de febrero de 2017 -recurso de queja nº 98/2017- y de 3 de abril de 2017 -recurso de queja nº 56/2017-).

La Sala o el juzgado de instancia, si aprecian que dicha carga procesal (sustantiva y formal) no se ha cumplido, podrán tener por no preparado el recurso de casación.

Una carga procesal que ha de cumplirse inexcusablemente en el escrito de preparación del recurso de casación (artículo 89.2.f) LJCA), sin que el trámite del recurso de queja pueda utilizarse para subsanar esta deficiencia sustancial. (Auto de TS, de 20 de julio de 2017, recurso de queja nº 429/2017).

[1] “La nueva casación contencioso-administrativa (primeros pasos)”, publicado en el nº 24 de la Revista General de Derecho Constitucional (Iustel, abril 2017).

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