Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.
Se comentan los Autos de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo, de 3 y de 25 de abril de 2017 (recursos de casación 480/2017 y 393/2017). El interés de los autos no solo radica en la cuestión de fondo suscitada, de interés general, sino también, en los supuestos en los que se fundamenta la apreciación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Los recursos de casación admitidos se dirigen frente a sendas sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha de 26 de septiembre y 29 de septiembre de 2016.
Se recurría en ambos casos la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio de la resolución del tribunal calificador del ejercicio de la fase de oposición, así como de la resolución que puso fin al proceso selectivo para la provisión de plazas de auxiliares de la función administrativa en dicha institución, turno libre, convocado por Resolución de 5 de octubre de 2009.
La singularidad del caso aconseja abordar con especial detalle los antecedentes judiciales de estos recursos:
- La revisión de oficio que está en la base de los recursos jurisdiccionales (interpuestos al amparo del procedimiento de protección de los derechos fundamentales) traía causa de la STS de 2 de enero de 2014 (recurso de casación 195/2012) que estimaba parcialmente el recurso interpuesto por dos aspirantes que participaron en turno libre en la misma convocatoria, bien que para el ingreso en otra categoría.
La convocatoria controvertida fijaba, para el turno libre, un número máximo de opositores que podían pasar a la fase de concurso, mientras que no contenía la misma previsión para el turno de discapacitados y el turno de promoción interna (obteniendo una determinada puntuación establecida como nota de corte, accedían a la fase de concurso todos los aspirantes que hubiera superado dicha calificación).
- La repetida STS de 2 de enero de 2014 apreció vulneración del artículo 23.2 CE, entre otros fundamentos, al considerar que el postulado de igualdad constitucional impone que el sistema de concurso-oposición para el turno de acceso libre y para el de promoción interna opere con los mismos criterios de calificación o valoración de las fases de concurso y oposición en todo lo que tengan de común. Aprecia el Alto Tribunal que no se había ofrecido una justificación convincente para la diferencia de régimen según el turno de acceso de que se tratara.
- La STS de 2 de enero de 2014 concluye que ha de permitirse a los recurrentes pasar a la fase de concurso del proceso selectivo y valorarse en ella los méritos que aporten y justifiquen (lo que es tanto como garantizar idéntico trato al de quienes accedían por el turno de promoción interna o discapacitados).
- Posteriormente, en relación con el mismo proceso selectivo, se dicta STS de 18 de marzo de 2016 (recurso de casación 419/2015 interpuesto por varios recurrentes que concurrían por el turno de discapacitados), que reitera el anterior criterio –todos los aspirantes deben ser tratados en el proceso selectivo bajo los mismos criterios, es decir, si hay nota de corte debe aplicarse por igual para todos los turnos; si no hay nota de corte, no la debe haber para ninguno de los turnos-.
- La STS de 18 de marzo de 2016 adopta una decisión, cuando menos, confusa al determinar que se tome en consideración a efectos del proceso selectivo de los recurrentes (que accedían por el turno libre discapacitados) los mismos criterios que aplicó en el turno libre y determine si aplicando los mismos criterios que en el turno libre los recurrentes obtendrían plaza.
A pesar de los pronunciamientos del TS, la Sala de instancia desestima los recursos interpuestos frente a la inadmisión de las solicitudes de revisión de oficio.
- En primer lugar, aprecia entre las dos sentencias referidas del TS una contradicción insoluble. Considera que si la primera sentencia anuló la regla para el turno libre, debió declarar en relación al turno de discapacitados que ya no había desigualdad (todos tendrían que ser tratados sin regla de número máximo de aspirantes que pasaban a la fase de concurso), debiendo estimar los recursos de los recurrentes que inscritos en el turno libre solicitaran la eliminación de la regla, pero rechazando los del turno de discapacitados, en tanto ya no habría desigualdad.
- En segundo lugar justifica la existencia de la regla limitativa para el turno libre (contrariamente a lo sostenido por el TS) para evitar que los denominados “interinos perpetuos” desplacen con sus méritos a aspirantes que obtuvieron altas calificaciones. Una regla, a su juicio, innecesaria en la promoción interna (en tanto no pueden participar interinos) y necesaria en el turno de discapacitados (que sí lo pueden hacer). Considera que la igualdad es exigible en aquellos turnos donde la regla tiene sentido (libre y discapacitados); igualdad que se garantiza con la aplicación de la regla controvertida, no con la inaplicación.
- Finalmente, la Sala de instancia entiende que la STS de 18 de marzo de 2016 instaura la regla limitativa en relación con el turno de discapacitados que la STS de 2 de enero de 2014 había suprimido en relación con el turno libre, concluyendo que la regla debe regir en ambos turnos y, en consecuencia, procede a la desestimación del recurso.
En relación con la admisión del recurso de casación
Los Autos que se comentan aprecian interés casacional objetivo en relación con la siguiente cuestión: si en el ámbito de los procesos selectivos por el sistema de concurso-oposición en los que coexisten distintos turnos de acceso (libre, promoción interna y discapacitados), resulta conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, el establecimiento en todos, alguno o ninguno de dichos turnos de reglas que limiten el número máximo de opositores que pueden pasar a la fase de concurso o si, por el contrario, pueden regir diferentes criterios para unos turnos (libre y discapacitados) y no para otros (promoción interna).
El auto, al identificar la cuestión sobre la que versará la emisión de jurisprudencia, alude a la eventual contradicción que pudiera subyacer a las SSTS de 2 de enero de 2014 y de 18 de marzo de 2016.
Una circunstancia digna de ser resaltada pues, que nos conste, es la primera vez que una posible contradicción entre sentencias del Tribunal Supremo se erige en eje vertebral relevante en la apreciación del interés casacional.
Un fundamento básico y razonable que justifica la intervención del Alto Tribunal en la formación de jurisprudencia. Difícil encontrar un supuesto que encuentre mayor razón de ser para formar jurisprudencia que aquel que evidencia una posición de los Tribunales, también del Tribunal Supremo, contradictoria que exija su intervención unificadora.
Por último, queda un aspecto por abordar de los Autos de 3 y de 25 de abril de 2017, el referido a los supuestos en los los que los recurrentes fundan el interés casacional objetivo, todos ellos acogidos en las citadas resoluciones.
Ambos Autos aluden al artículo 88.2.a) -fija ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de derecho estatal o de la Unión Europea en la que se fundamente el fallo contradictoria con la de otros órganos jurisdiccionales; b) -doctrina que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales-; c)-afectar a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del recurso-; i) -deriva de un procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales- y al artículo 88.3.b) LJCA para justificar la admisión del recurso.
Nos centraremos en este último supuesto, referido al caso en que la resolución recurrida se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea.
El Tribunal Supremo justifica la apreciación del interés casacional (artículo 88.3.b LJCA) en el siguiente argumentos: toda vez que considera la Sala de instancia que las sentencias de esta Sala Tercera, de fechas 2 de enero de 2014 y 18 de marzo de 2016, siembran una «contradicción insoluble» en torno a la aplicación o inaplicación de las reglas limitativas para el acceso a la fase de concurso, restaurando la regla que, con relación a los aspirantes del turno libre, la primera de las sentencias referidas había considerado contraria al mandato del artículo 23.2 de la Constitución.
Una consideración que en absoluto justifica, a nuestro entender, su incardinación en el supuesto del artículo 88.3.b) LJCA.
Más bien nos hallamos ante un caso paradigmático de interés casacional al amparo del artículo 88.2.a), como ponen de manifiesto los propios Autos de 3 y 25 de abril de 2017 al constatar la contradicción entre las sentencias del TSJ Castilla-La Mancha y la STS de 2 de enero de 2014. Manifestación clara, como ya nos constaba, de que la contradicción no solo puede producirse entre órganos jurisdiccionales inferiores, sino entre estos y el Tribunal Supremo.
Otra cuestión será si la contradicción de la resolución recurrida se produce con una jurisprudencia asentada. En tal caso, la justificación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia no terminaría de advertirse, al menos, al amparo del artículo 88.2.a) LJCA. Si acaso, y de concurrir los requerimientos precisos para identificar un apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente, cabría invocar el supuesto previsto en el artículo 88.3.b) LJCA.
En los Autos de 3 y 25 de abril de 2017 no termina de justificarse a nuestro juicio la concurrencia de tales requisitos, limitándose a justificar la existencia de una contradicción insoluble, que no un ánimo rebelde frente a una doctrina (ya es cuestionable la existencia de la propia doctrina) que se considera errónea.
Es cierto que la Sala de instancia justifica las razones que, a su entender, avalan la posibilidad de una distinta exigencia para acceder a la fase de concurso, según se trate de turno libre y discapacitados, frente a la promoción interna.
También lo es que aprovecha el resquicio que le ofrece la STS de 18 de marzo de 2016 -que parece restaurar una regla del turno libre, que la STS de 2 de enero de 2014 consideró contraria al principio de igualdad, para exigirla también al acceso para discapacitados- para desestimar el recurso frente a la inadmisión de las revisiones de oficio.
Lo que quiere decirse es que la reacción que aflora en las sentencias del TSJ Castilla-La Mancha no es tanto el incumplimiento deliberado de la jurisprudencia existente por considerarla errónea, cuanto la evidencia de que existen sentencias del Tribunal Supremo que desde una misma base teórica llegan a conclusiones contradictorias, permitiendo a la Sala de instancia alinearse con la conclusión más proclive a las tesis propias.
Pero, como se dice, este no es a nuestro juicio el supuesto contemplado en el artículo 88.3.b) LJCA.
El Auto de 7 de marzo de 2017 (recurso de casación nº 40/2017) aclaró los requerimientos exigibles en la invocación de la existencia de interés casacional objetivo al amparo del repetido preceptos.
Recordemos:
- El apartamiento tiene que ser deliberado
- La razón estriba en considerar errónea la jurisprudencia.
La separación ha de ser voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia, lo que exige que la sentencia impugnada haga explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No basta, por tanto, con una mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que:
- haga mención expresa a la misma,
- señale que la conoce y la valore jurídicamente, y
- se aparte de ella por entender que no es correcta.
Formalmente, ya es dudoso que se cumplan estos requisitos, en la medida en que las sentencias de instancia acatan la STS de 2 de enero de 2014, aunque cuestiona cómo se ha aplicado la tesis de esta sentencia en la STS de 18 de marzo de 2016, para aplicar la misma consecuencia práctica de esta última en las sentencias que ahora se recurren en casación.
Materialmente, ni existe jurisprudencia (no hay más de dos sentencias del Tribunal Supremo que consoliden una misma posición doctrinal en relación con la cuestión jurídica sometida a análisis), ni hay un apartamiento unívoco de la misma, sino solo una crítica de la posición del Tribunal Supremo respecto a una de sus sentencias.
En definitiva, razones para admitir el recurso de casación existían sin género de duda.
Otra cosa es que el elenco de supuestos acogidos por el Tribunal Supremo para justificar la admisión sea acertado en todos los casos. Cuando menos, el previsto en el artículo 88.3.b) LJCA resulta dudoso.