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Asociación de Letradas y Letrados del Gobierno Vasco

CUADERNOS DE CASACIÓN. A PROPÓSITO DE LA PÉRDIDA SOBREVENIDA DEL OBJETO DEL RECURSO DE CASACIÓN. COMENTARIO A LA STS DE 29 DE ENERO DE 2019, RECURSO 3080/2017

Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

Desde la publicación de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial se ha hablado mucho sobre el énfasis que pone el nuevo modelo de casación contencioso-administrativa en el  “ius constitutionis”.

En efecto, el refuerzo de la función nomofiláctica, de la uniformidad en la aplicación del ordenamiento, en definitiva, del principio de seguridad jurídica, se constituyen en objetivos principales de la reforma.

Pero la casación contencioso-administrativa no se olvida de la protección de los derechos e interés de los litigantes.

El recurso de casación persigue la formación de jurisprudencia a cuyo efecto se sirve de la interposición de un recurso en el que planteándose cuestiones jurídicas relevantes, fija doctrina que servirá para la resolución de la controversia casacional.

De otro modo el interés casacional para la formación de jurisprudencia existiría en abstracto, pero no para la resolución de una controversia concreta o de un recurso determinado.

El actual modelo casacional contencioso-administrativo exige la concurrencia de ambos requisitos (interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y relevancia de la cuestión que demanda la fijación de doctrina por el Tribunal Supremo para la resolución del caso concreto).

El ius constitutionis y el ius litigationis se necesitan mutuamente en el actual modelo casacional, siendo la conjunción de ambos presupuesto necesario de admisión del recurso de casación, pero también de pervivencia del mismo.

¿Acaso tiene razón de ser la admisión de un recurso de casación cuando la infracción del ordenamiento jurídico denunciada en el escrito de preparación, por mucho que resulte de máxima relevancia jurídica y presente un indudable interés para la formación de jurisprudencia, no ha sido relevante del fallo?

¿Qué interés presenta la resolución de un recurso repetitivo en el que existe jurisprudencia  reiterada, consolidada y contraria a los intereses de la parte recurrente? Pregunta retórica que permite traer a colación la posibilidad de pérdida sobrevenida del interés casacional que culmina en una inadmisión del recurso cuando supuestos idénticos hayan sido resueltos por sentencia, o incluso la posibilidad de pérdida de interés casacional sobrevenida declarada en sentencia.

Pueden citarse como ejemplos de cuanto acaba de decirse la Providencia de 15 de febrero de 2018 –recurso de casación nº 3444/2017-, que acuerda la inadmisión del recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 90.4.d) LJCA, con base en el siguiente razonamiento:

 “Y ello por pérdida sobrevenida de interés casacional, por la nulidad, declarada por sentencia firme, de la norma de aplicación, según hemos acordado en las sentencias de esta Sala Tercera de fechas 20 y 21 de diciembre de 2017 (recursos de casación núm. 853/2017 y 175/2017), de 3 de enero de 2018 (recurso de casación núm. 200/2016) y de 26 de enero de 2018 (recurso de casación 177/2017”.

O, la STS de 20 de diciembre de 2017 –recurso de casación nº 853/2017-, que aprecia de oficio la desaparición sobrevenida del interés casacional que trae causa de la previa declaración de nulidad por sentencia firme de la disposición que ofrecía cobertura normativa al acto administrativo impugnado en el recurso de casación (en el que, en su momento, se había apreciado al existencia de interés casacional). La pérdida sobrevenida del interés casacional deriva en la declaración de no haber lugar al recurso de casación y, por ende, el Tribunal Supremo queda relevado de interpretar las normas identificadas en el auto de admisión y resolver las cuestiones que presentaban interés casacional objetivo.

CUARTO.- La desaparición sobrevenida del interés casacional

(…)

La nulidad de la norma de cobertura del acto impugnado, mediante sentencia firme, determina la nulidad del acto de aplicación que se encuentra privado de sustento normativo, pues cualquiera que fuera nuestro juicio al respecto siempre colisionaría con la expulsión de dicha norma del ordenamiento jurídico, atendida su nulidad plena, que es el único grado de invalidez que conocen las disposiciones de carácter general, ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992 , de aplicación al caso.

Procede, en consecuencia, declarar que no ha lugar al recurso de casación, porque la sentencia impugnada que anula el acto administrativo, se fundamenta en que la norma de cobertura de dicho acto había sido declarada nula. Y además esa nulidad es ahora firme, en virtud de nuestra Sentencia de 12 de diciembre de 2017, antes citada.

Sin embargo, el caso que analiza la STS de 29 de enero de 2019, recurso de casación nº 3080/2017, es significativamente distinto.

Se trata de una variante diferenciada de ruptura de la necesaria y concurrente conjunción entre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia de las cuestiones planteadas y el interés de los litigantes en la sentencia que se dicta en casación.

La sentencia muestra un caso de pérdida sobrevenida de objeto –que no de interés casacional objetivo- aunque no culmina en la terminación del recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 de la LEC.

La Sala Tercera entra en el análisis de fondo, declara no haber lugar al recurso de casación y, lo más importante, fija doctrina jurisprudencial.

Una decisión sorprendente.

No se me malinterprete; no es que cuestione el interés del asunto, que lo tiene, como también la posición que al respecto sostiene la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la fijación de doctrina, pero no dejo de reconocer mi sorpresa ante el esfuerzo de la Sección de Enjuiciamiento dictando sentencia para entrar en el análisis de la cuestión planteada en el recurso cuando el mismo podría haberse inadmitido por sentencia, o haberse dado por terminado el recurso por carencia sobrevenida de objeto, tal y como acaba de apuntarse.

Nótese que el Fundamento Segundo A) de la sentencia, dedicado al  recurso de casación ya deja entrever la dudosa técnica del escrito de interposición cuando señala que “el contenido es, casi literal, el del propio escrito de «preparación» que ya fue examinado por la Sección de admisión en el auto de 9 de marzo de 2018 y que antes hemos reseñado ampliamente.”.

Apreciación preliminar que termina de constatarse en el Fundamento de Derecho Cuarto cuando alude a los defectos del escrito de interposición -que concreta en la copia prácticamente literal del escrito de preparación, sustituyendo la expresión «preparación» por la de «interposición», suprimiendo un párrafo-.

Curiosamente, la Sala advierte del “aparente incumplimiento del artículo 92.3 de la vigente LJCA que establece los requisitos del escrito de interposición del nuevo recurso de casación”, que “debería llevar a la inadmisión del recurso de casación”, pero no opta por la inadmisión del recurso, como hubiera permitido aquel precepto oída la parte recurrente, sino que se decide por “una interpretación flexible y en aras de la tutela judicial efectiva, entenderse que el escrito de preparación –ahora de interposición- reúne la argumentación de fondo para examinar la cuestión controvertida”.

Es obvio que nadie mejor que la Sección de Enjuiciamiento para calibrar las posibilidades de efectuar una interpretación pro recurrente y a favor de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Pero, ciertamente, resulta llamativo que la Sala Tercera muestre tal condescendencia y, apuntando a una más que justificada posibilidad de aplicar el artículo 92.3 LJCA, opte por el análisis de la cuestión planteada en casación.

Se vislumbra un especial interés de la Sección por adentrarse en la argumentación de fondo para examinar la cuestión controvertida.

La guía que parece nortear este recurso es el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia de la cuestión planteada en casación –el ius constitutionis-, al margen de las vicisitudes sufridas en el interés y derecho de los litigantes.

Veamos los hitos más relevantes del recurso:

• Se recurre la STSJ de Madrid (Sala de lo contencioso-Administrativo, Secc. 8ª), de fecha 22 de diciembre de 2016, recurso contencioso-administrativo núm. 844/2015, que desestimaba el recurso frente a la desestimación del recurso de alzada del Viceconsejero de Transportes, Infraestructuras y Vivienda interpuesto contra la denegación de la subrogación del recurrente en el contrato de arrendamiento de una vivienda de protección oficial.nmnmn

• El recurrente era nieto de la arrendataria. Esta falleció el 22 de enero de 2015 y aquél solicita la subrogación en la vivienda, aportando un certificado padronal en el que se acreditaba la residencia ininterrumpida en la misma desde el 1 de marzo de 1981.nmnmn

• El órgano competente denegó la subrogación del recurrente, por no cumplir el requisito de parentesco con el arrendatario de la vivienda, al no contemplarse a los nietos entre los parientes con derecho a subrogación.nmnmn

• El ATS 9 de marzo de 2018 identifica que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a la subrogación en los contratos de arrendamiento de viviendas de protección oficial anteriores al 9 de mayo de 1985, teniendo en cuenta lo dispuesto en las disposiciones transitorias segunda y quinta de la LAU de 1994, en relación con la normativa aplicable en materia de viviendas de protección oficial y, en particular, si lo dispuesto en la disposición transitoria quinta permite entender aplicable el artículo 58 TRLAU de 1964 en su versión no modificada por la disposición transitoria segunda.nmnmnm

• Después de la admisión del recurso, la Administración recurrida en casación comunica al Tribunal Supremo la venta de la vivienda a los herederos de la arrendataria (tío del recurrente, hijo de la arrendataria). Defiende la pérdida de objeto pues la venta de la vivienda -con descalificación de vivienda oficial y elevándose a escritura- deja sin sentido el objeto de debate. La Comunidad de Madrid no es propietaria de la vivienda, tras la compraventa por los herederos de la fallecida, en este caso un tío del recurrente, con lo que no podría posibilitar el arrendamiento que se pretende en el recurso.nmnm
• La parte recurrente se opone a la declaración de pérdida sobrevenida del recurso por considerar vigente su solicitud de reconocimiento del derecho de subrogación en el contrato de arrendamiento. Se justifica el perjuicio para el recurrente en que, de verificarse la venta, se produciría el desalojo y lanzamiento de la vivienda arrendada.

Es curioso que la STS de 29 de enero de 2019 advierta que, de acreditarse la descalificación y adquisición por el tío del recurrente -heredero de la fallecida-, el recurso habría perdido su objeto, encontrándonos ante un litigio civil y privado entre tío y sobrino al que sería ajena la Comunidad de Madrid.

Contra todo pronóstico, opta por la continuación del proceso al considerar que “estrictamente, esa circunstancia no ha sido documentalmente acreditada”, no constar la adjudicación, ni su elevación a escritura pública, y al no haberse emplazado el propietario actual.

De esta apreciación se extrae una enseñanza capital que no debe olvidarse: la necesidad de acreditación documental de los hechos sobrevenidos sobre los que se fundamenta la invocación de pérdida sobrevenida de objeto, so pena en otro caso de arriesgarse a la continuación de un proceso que se considera carente de objeto.

Un consejo que se enuncia con las lógicas reservas, habida cuenta de la tradicional posición de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en torno a la presentación de documentos en fase de recurso de casación (por todos, ATS de 8 de mayo de 2014, recurso de casación nº 3806/2013:

“la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contiene una regulación específica relativa al momento en que pueden presentarse documentos por las partes. En efecto, el artículo 56.3 de la LJCA contiene una regla general conforme a la cual los documentos en que las partes directamente funden su derecho se acompañarán con los escritos de demanda y contestación, y el número 4 del mismo artículo posibilita que los documentos que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil -lo que nos remite a los artículos 270 y 271.2 de la vigente LEC -, se puedan presentar después de la demanda y contestación. Pero ello debe hacerse siempre antes de que se dicte sentencia en primera o única instancia pues, el citado artículo 56 LJCA, forma parte del Capítulo Primero del Título IV de la LJCA, referido al procedimiento en primera o única instancia.

Ningún precepto de la vigente Ley de esta Jurisdicción prevé la posibilidad de aportar documentos en el recurso de casación, como tampoco lo hace la vigente LEC, pues la expresión del artículo 271.2 «(…) siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, (…)» referida a la posibilidad de presentar «sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa» después de la vista o juicio, incide en la clase de dichos documentos, pero no en el momento en que pueden aportarse. Dicho momento es el de dictar sentencia en primera instancia, como se deduce de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 272 del mismo texto legal, al establecer que «contra la resolución que acuerde la inadmisión de los documentos no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de hacerse valer en la segunda instancia» .

Por otro lado, la LJCA sujeta a una diferente tramitación los recursos de casación ordinario y para la unificación de doctrina, en atención a la distinta función y finalidad que atiende y justifica cada modalidad de recurso, sin que pueda pretenderse la aplicación al presente recurso de casación ordinario de las normas propias de la tramitación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En conclusión, no estando prevista en la Ley de esta Jurisdicción, ni en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en lo no previsto por aquélla, la aportación de documentos -sean o no nuevos- en el recurso de casación, ni la solicitud de testimonios de sentencias, procede desestimar el recurso de reposición”.

En parecidos términos se pronuncia el ATS de 16 de enero de 2018, recurso de casación 854/2017:

SEGUNDO.- El precepto aplicable (artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria de la Ley Jurisdiccional 29/1998) no permite la presentación de documentos después de la vista o juicio, y menos, por lo tanto, en fase de recurso de casación, después de haberse dictado la sentencia producto de aquel juicio o vista.

Las únicas excepciones son las dichas en el artículo 271.2 (que resulta plenamente aplicable a la fase de recurso de casación, como lo demuestra el hecho de que el precepto hable de » o en cualquier recurso «), y se refieren sólo a «sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular conclusiones».

Como ya ha dicho esta Sala -entre otros, Autos de 7 de marzo y 4 de julio de 2002, o 19 de mayo de 2005 -, la LJCA contiene una regulación específica relativa al momento en que pueden presentarse documentos por las partes. En efecto, el artículo 56.3 de la LJCA contiene una regla general conforme a la cual los documentos en que las partes directamente funden su derecho se acompañarán con los escritos de demanda y contestación, y el número 4 del mismo artículo posibilita que los documentos que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil -lo que nos remite a los artículos 270 y 271.2 de la vigente LEC -, se puedan presentar después de la demanda y contestación. Pero ello debe hacerse siempre antes de que se dicte sentencia en primera o única instancia pues, el citado artículo 56 de la LJCA, forma parte del Capítulo Primero del Título IV de la misma, referido al procedimiento en primera o única instancia.

Ningún precepto de la vigente Ley de esta Jurisdicción prevé la posibilidad de aportar documentos en el recurso de casación. Tampoco el artículo 93 de la LJCA en su versión introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, regulando el nuevo recurso de casación. En lo que se refiere a la LEC, la expresión del citado artículo 271.2 «(…) siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, (…)» referida a la posibilidad de presentar «sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa» después de la vista o juicio, incide fundamentalmente en la clase de dichos documentos, planteando dudas en cuanto a la posibilidad de que tales documentos, puedan presentarse en segunda instancia. No obstante, y aún efectuando una interpretación favorable, como excepción a la regla general ha de interpretarse en sentido estricto, es decir, únicamente respecto de los documentos que se citan y no otros de distinto contenido, como es el caso, pues lo que se pretende aportar por la Administración es el informe que quedó reseñado y no una sentencia o resolución judicial o de autoridad administrativa dictada o notificada en un momento posterior al establecido con carácter general para la aportación de documentos, pues es la naturaleza de tales sentencias o resoluciones, como terminación y decisión de un procedimiento abierto, y pendiente de finalización, que puede afectar a la resolución del proceso, lo que justifica la excepción a la regla general, que en este caso no concurre.”.

En cualquier caso, y obviando la tesis tradicional que impide a las parte la aportación de documentos en sede de recurso de casación, cabe preguntarse por qué la STS de 29 de enero de 2019 alude a la necesidad de acreditación documental cuando, en verdad, se trataba de unos hechos no controvertidos.

Es llamativo que, a pesar de que la Sala Tercera considera la venta de la vivienda determinante de la pérdida de objeto del recurso, no la aprecia por falta de acreditación documental de la repetida operación.

Téngase en cuenta que el desacuerdo entre las partes no se produce en torno al hecho de la venta de la vivienda al tío del recurrente, sino en relación con las consecuencias de aquella compra-venta sobre el recurso de casación. En definitiva, en relación a una cuestión jurídica cuyo análisis podía abordarse con plenitud por la Sección de Enjuiciamiento, sin detrimento alguno de la posición de las partes y de su derecho a la tutela judicial efectiva.

La fuerza tractora del ius constitutionis parece haber prevalecido incluso cuando la pervivencia del interés de los litigantes en el proceso resultaba más que dudosa, abocando a la Sala Tercera al análisis de la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, fijando doctrina al respecto.

Ello, como se dice, abstracción hecha de la pervivencia del interés legítimo de la parte recurrente en relación con la pretensión que ejercita frente a la Comunidad de Madrid, que ya no es propietaria de la vivienda controvertida, ni la vivienda es de protección oficial.

Como se sabe, estamos ante una pérdida sobrevenida de objeto del proceso entendida como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida (STS de 14 de marzo de 2011, recurso 511/2009, ATS 29 de mayo de 2018, recurso 580/2017 ).

La pérdida sobrevenida de objeto conecta directamente con la pérdida de interés legítimo. A tal efecto, resulta oportuna la cita de la STC 102/2009, de 27 de Abril:

«…la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el artículo 22, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso ...”.

Es evidente que el Tribunal Supremo está llamado a resolver la controversia casacional en el marco de las pretensiones formuladas por las partes.

Así ha sido formalmente, también, en el caso resuelto por la STS de 29 de enero de 2019, aunque por mérito exclusivo de la Sección de Enjuiciamiento y por su sola persistencia, desde una consideración (hipertrofiada) de la tutela de los derechos subjetivos de las partes en el proceso al servicio de la fijación de doctrina. La Sala Tercera consigue fijar doctrina(1), a pesar de todo.

¡Victoria absoluta del ius constitutionis!

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(1)