CUADERNOS DE CASACIÓN
Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco
ALGUNOS APUNTES EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 88.3.D) LJCA A LA LUZ DEL AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE OCTUBRE DE 2017
Artículo 88.3 LJCA. Se presumirá que existe interés casacional objetivo:
d) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.
La presunción de interés casacional conecta en este caso con las especiales funciones de regulación y/o supervisión que, en determinados ámbitos, ostentan ciertos organismos, de las que parece derivar, también, la competencia de la Audiencia Nacional para el conocimiento en única instancia de sus actos y/o disposiciones.
Joaquín Huelin Martínez de Velasco[1] justifica la presunción de interés casacional en la posición central de estos organismos en aspectos vertebrales de la política, haciendo efectivos en muchos casos los compromisos derivados de la pertenencia de España a la Unión Europea -“Residenciándose en los organismos reguladores y de supervisión, así como en las agencias estatales, la ejecución administrativa de las directrices gubernamentales sobre aspectos centrales de la política (v.gr.: económica y energética), que en buena medida constituyen la puesta en práctica de los compromisos impuestos a España por el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, encuentra razón de ser la presunción establecida por el legislador en el artículo 88.3.d) LJCA. Se justifica que se presuma el interés para promover la intervención del Tribunal Supremo en grado de casación”-.
– Para que opere la presunción deben concurrir acumulativamente dos requisitos (Auto de TS, de 18 de abril de 2017 –recurso de casación nº 114/2016-; Auto de TS de 31 de mayo de 2017 –recurso de queja nº 143/2017-; Auto de TS, de 18 de octubre de 2017 –recurso de casación nº 3206/2017-):
- Tratarse de actos y/o disposiciones de organismos reguladores o de supervisión o de agencias estatales.
- Que la Audiencia Nacional haya conocido y resuelto el recurso en única instancia (“tramitados y resueltos en única instancia”, en palabras del Tribunal Supremo).
– Por organismo regulador y/o supervisor a que se refiere el artículo 88.3.d) LJCA el Tribunal Supremo entiende organismos que tienen su encaje fuera del organigrama de la Administración General del Estado y que poseen independencia o autonomía funcional.
”Y así se desprende también de lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 40/2015 del Sector Público (…). En definitiva, la consideración de organismos reguladores o supervisores descansa, a los efectos que nos ocupan, en su independencia y autonomía funcional respecto de la Administración del Estado cuando ejercen sus funciones de regulación y supervisión (…).A efectos del recurso de casación y de la presunción establecida en el artículo 88. 3 d) LJCA lo relevante es reiteramos, la caracterización del sujeto del que emana el acto impugnado como organismo independiente y autónomo y no tanto en el calificativo como autoridad de reglamentación o de regulación”. (Auto de 18 de octubre de 2017 -recurso de casación nº 3206/2017-).
Importa bien poco la categorización que el artículo 68.1 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, otorga a “Los órganos superiores y directivos del Ministerio de Industria, Energía y Turismo que, de conformidad con la estructura orgánica del departamento, asuman las competencias asignadas a este ministerio en materias reguladas por esta Ley”, como Autoridad Nacional de Reglamentación de Telecomunicaciones.
La expresión “Autoridad Nacional de Reglamentación no resulta equivalente a la de “organismos reguladores o de supervisión” que emplea el artículo 88.3.d) LJCA, con un alcance más limitado que remite siempre a los requerimientos de independencia o autonomía funcional de la organización en cuestión.
Se trata de una interpretación del Tribunal Supremo que en lo sustantivo (la naturaleza independiente del organismo en cuestión) resulta de todo punto lógica, en tanto la presunción de interés casacional nace de la relevancia de las funciones que tienen atribuidos este tipo de organismos.
No así en lo adjetivo, habida cuenta de que el vínculo con la Audiencia Nacional que impone el precepto deja extramuros de la presunción el conocimiento de resoluciones judiciales que han enjuiciado actos y/o disposiciones de organismos supervisores de ámbito autonómico.
En todo caso, por más que los órganos del Ministerio tengan la condición de “Autoridad Nacional de Reglamentación” se da, además, la circunstancia de que la competencia para el conocimiento de sus actos por la Audiencia Nacional (en este caso, del Ministerio de Industria) deriva del artículo 11.1.a) LJCA, no de su Disposición adicional cuarta, cuestión que enlaza con el segundo de los requisitos que ha de concurrir para que pueda operar la presunción a que se refiere el artículo 88.3.d) LJCA.
– La regla de atribución de competencia a la Audiencia Nacional aplicable a este supuesto es la prevista en la Disposición adicional cuarta de la LJCA, no la del artículo 11 de la LJCA.
En este sentido, la referencia a “los actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales” debe entenderse referida al acto originario, aunque el mismo haya sido objeto de recurso administrativo ante el Ministro del ramo.
Un aspecto que aunque no incide en la competencia de la Audiencia Nacional, ha generado ciertas dudas en torno a si en tales casos (cuando el acto recurrido en sede jurisdiccional es la Resolución del Ministro que confirma o rectifica el acto del organismo regulador o supervisor) resulta aplicable la presunción del artículo 88.3.d) LJCA. La posición del Tribunal Supremo es claramente afirmativa.
El Auto de TS, de 12 de junio de 2017 (recurso de casación nº 1883/2017) resuelve la cuestión en sentido favorable a la aplicación en tales supuestos de la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA.
Se recurría en casación la sentencia de la Audiencia Nacional, de 26 de enero de 2017 que desestimaba el recurso interpuesto por la mercantil «BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A» contra la resolución del Subsecretario de Economía y Competitividad (por delegación del Ministro), desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que imponía a la mercantil sanción por la comisión de una infracción grave tipificada en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Preparado el recurso de casación por la citada mercantil en el que se alegaba, entre otros, la presunción del interés casacional al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.3.d) LJCA, y formulada oposición a la admisión por el Abogado del Estado al entender que no concurría la presunción de interés objetivo casacional prevista en el citado artículo puesto que el acto recurrido no es la resolución de la CNMV sino del Subsecretario de Economía y Competitividad por delegación del Ministro, el Tribunal Supremo termina de zanjar la cuestión a favor de la operatividad de la presunción desde el siguiente argumento: “No podemos compartir, sin embargo, la interpretación que, del art. 88. 3 d) LJCA, propone el Abogado del Estado. (…). Así, la regla general de atribución competencial a favor de la Audiencia Nacional viene establecida en el art. 11.1 b) LJCA otorgándole el conocimiento, en única instancia, de los recursos contra los actos de los Ministros y Secretarios de Estado <<cuando rectifiquen por vía de recurso o en procedimiento de fiscalización o de tutela los dictados por órganos distintos con competencia en todo el territorio nacional>>, mientras que la Disposición adicional cuarta de la Ley, bajo la rúbrica <<recursos contra determinados actos, resoluciones y disposiciones>>, establece en su apartado segundo que serán recurribles <<los actos administrativos no susceptibles de recurso ordinario dictados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y las resoluciones del Ministro de Economía y Hacienda que resuelvan recursos ordinarios contra actos dictados por la CNMV (…) así como las disposiciones dictadas de la citada entidad, directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional>>. De lo anterior se desprende que la competencia de la Audiencia Nacional para conocer del pleito del que trae causa la preparación del recurso de casación no nace de lo dispuesto, con carácter general, en el art. 11. 1 b) LJCA, sino de lo dispuesto de forma específica en la Disposición adicional cuarta de la Ley de esta jurisdicción, en cuya previsión lo determinante es la naturaleza del órgano que dicta el acto, sea éste recurrible directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sea susceptible de recurso ordinario. Se trata, en definitiva, de una regla específica de atribución competencial en función del órgano de procedencia y de la materia sobre la que versa el recurso, que modifica la regla general. Esta previsión especial concierne a las resoluciones y disposiciones de organismos con especiales funciones de regulación y/o supervisión en determinados ámbitos (como el económico, en este caso). Y en concordancia con esta previsión especial el nuevo art. 88. 3 d) LJCA, introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, parte de la premisa de que los actos y disposiciones emanados por estos organismos reguladores o de supervisión, dado el ámbito y las materias sobre las que se proyectan, son susceptibles de plantear cuestiones de interés objetivo casacional cuando su enjuiciamiento, como es el caso, esté atribuido a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, sin perjuicio de que esta Sección pueda inadmitir el recurso por auto motivado en caso de constatar que el asunto planteado carece manifiestamente de dicho interés”.
(*) En todo caso, al margen de que el acto administrativo originario provenga de un organismo regulador y/o supervisor, es imprescindible para que pueda operar la presunción del artículo 88.3.d) JCA que la Audiencia Nacional conozca del recurso en única instancia, no de aquellos que conoce en apelación.
El conocimiento por el citado órgano jurisdiccional en apelación impide pueda entrar en juego la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA –“en relación con la circunstancia acreditativa del interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.3.d) LJCA (cuando la sentencia impugnada resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional») el precepto se refiere sólo a los recursos tramitados y resueltos en instancia única por la Sala de la Audiencia Nacional, no extendiéndose por consiguiente a las sentencias dictadas por dicha Sala en apelación. Esta apreciación se corrobora si atendemos a la redacción del precepto, pues en él se contempla literalmente el escenario de que la sentencia impugnada ha enjuiciado y resuelto el recurso contra el acto o disposición del regulador, lo que sólo puede hacer referencia a la sentencia dictada en instancia única, ya que la sentencia de apelación no resuelve el recurso contra el acto o disposición sino contra la resolución judicial de instancia dictada por el Juzgado«.
Considero criticable, como ya apunté en el comentario al Autos del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2017, la posición mantenida por el Tribunal Supremo en tanto obvia la relevante posición que ostentan los organismos reguladores y supervisores de ciertos sectores del mercado, que velan por un funcionamiento óptimo del mismo, sirviendo a la tutela de derechos de enorme relevancia; circunstancias que parecen ceder, en la tesitura de interpretar el inciso «cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional», ante una lectura que restringe al máximo el acceso al recurso de casación.
No termina de advertirse una razón de peso para describir la radical línea divisoria que dibuja el Tribunal Supremo entre los supuestos en que la Audiencia Nacional conoce en única instancia (por mor de lo dispuesto en el artículo 11.1 y en la Disposición adicional cuarta LJCA, ambos de la LJCA) de los que conoce en apelación, más allá de la relevancia que ostentan los organismos reguladores y/o agencias estatales que someten sus actos y disposiciones al conocimiento directo de la Audiencia Nacional, sin el tamiz de los juzgados centrales de lo contencioso-administrativo conociendo en primera instancia –p.ej. Agencia Española de Protección de Datos, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Consejo de Seguridad Nuclear, Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB)–.
El sujeto, que no el objeto, es el eje sobre el que parece girar el acceso a la casación en los supuestos del artículo 88.3.d) y e) LJCA, obviando, eso sí, un sector importante que comparte idéntica naturaleza supervisora con los órganos estatales, pero que despliega su función en el ámbito estrictamente autonómico (p.ej. autoridades autonómicas de competencia, autoridades autonómicas de protección de datos, etc.). La solución que aporta el Auto de 18 de abril de 2017 resulta artificiosa al otorgar un trato injustificadamente diferenciado a la multitud de organismos supervisores de ámbito estrictamente autonómico.
Una crítica a la que no puede ser ajena la radical exclusión de esta presunción de interés casacional de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que resuelvan recursos frente a actos y/o disposiciones de organismos supervisores de ámbito estrictamente autonómico. Las materias que tratan son igualmente trascendentes y, en una buena parte de los casos, aplican el ordenamiento estatal.
Cuando se trata de recursos contra actos o disposiciones de organismos reguladores y/o de supervisión, no termina de entenderse que el plus determinante del interés casacional objetivo sea el Tribunal que haya dictado la resolución judicial recurrida y el carácter estatal del organismo que está en el origen de la controversia.
Dicho lo cual, se vislumbra harto difícil un cambio de criterio del Tribunal Supremo en el sentido de nuestra crítica, que no encontraría verdadero respaldo en la letra de la Ley. Solo un cambio legislativo, que dotara de mayor razonabilidad a la presunción de interés casación vinculada a los actos y/o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión, permitiría articular una presunción que integrara también a los organismos de idéntica naturaleza (de supervisión) de ámbito autonómico.
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[1] Joaquín Huelin Martínez de Velasco.
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