CUADERNOS DE CASACIÓN. LA SENTENCIA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

CUADERNOS DE CASACIÓN

Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

27. LA SENTENCIA EN EL RECURSO DE CASACIÓN

Artículo 93
1. La sentencia fijará la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo. Y, con arreglo a ella y a las restantes normas que fueran aplicables, resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, o confirmándolos. Podrá asimismo, cuando justifique su necesidad, ordenar la retroacción de actuaciones a un momento determinado del procedimiento de instancia para que siga el curso ordenado por la ley hasta su culminación.
2. Si apreciara que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no es competente para el conocimiento de aquellas pretensiones, o que no lo era el órgano judicial de instancia, anulará la resolución recurrida e indicará, en el primer caso, el concreto orden jurisdiccional que se estima competente, con los efectos que prevé el artículo 5.3 de esta Ley, o remitirá, en el segundo, las actuaciones al órgano judicial que hubiera debido conocer de ellas.
3. En la resolución de la concreta controversia jurídica que es objeto del proceso, el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder.
4. La sentencia que se dicte en el momento procesal a que se refiere el apartado 8 del artículo anterior, resolverá sobre las costas de la instancia conforme a lo establecido en el artículo 139.1 de esta ley y dispondrá, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No obstante, podrá imponer las del recurso de casación a una sola de ellas cuando la sentencia aprecie, y así lo motive, que ha actuado con mala fe o temeridad; imposición que podrá limitar a una parte de ellas o hasta una cifra máxima.

I.- LA SENTENCIA EN CASACIÓN. GENERAL

El artículo 93 LJCA impone una doble obligación de contenido a la sentencia que resuelva el recurso de casación:

Por un lado, la fijación de la interpretación de las normas que determinó la admisión del recurso y justificó el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Se trata del auténtico producto del eje de la reforma, en la medida en que el recurso de casación solo será admitido en tanto se justifique la necesidad de que la norma estatal precise de interpretación en relación con la cuestión jurídica planteada, o sea necesaria su rectificación, reafirmación o matización.

Por otro, la aplicación de las normas interpretadas y cualesquiera otras que resulten precisas para resolver la controversia casacional trabada en el recurso.

Es claro que la sentencia sirve en el nuevo modelo de casación que nace de la Ley Orgánica 7/2015 para apuntalar la labor nomofiláctica y unificadora de la jurisprudencia (ius constitutionis), a la par que ofrece una respuesta razonada y fundada en Derecho a las pretensiones de las partes (ius litigatoris), justamente, a partir de la interpretación del Derecho que efectúa el Alto Tribunal.

Se ha defendido[1] que este doble contenido de la sentencia que impone la reforma obliga a una nueva estructura de la resolución judicial ”separando claramente ambos contenidos: el interpretativo y el aplicativo, distinción que ha de tener reflejo en el fallo (¿Se ha de volver al sistema de la vieja casación civil de la doble sentencia: sentencia en casación y sentencia resolviendo el debate conforme a los criterios sentados en la primera?)”.

Lo cierto es que el análisis de las quince sentencias publicadas en la web del Tribunal Supremo a la fecha en que esto se escribe, pone de manifiesto un giro importante, y positivo, en la redacción de las mismas.

Las sentencias han ganado en claridad expositiva, diferenciando todas las dictadas hasta el momento los contenidos interpretativo y aplicativo al que viene haciéndose referencia.

Una práctica que facilita a la comunidad jurídica el conocimiento de la interpretación de las normas mantenida por el Tribunal Supremo, que coadyuva, además, a la mejor fijación de criterios interpretativos y, en definitiva, a la consecución de mayores cotas de seguridad jurídica (se acompaña como anexo a este epígrafe un extracto de las sentencias publicadas y de la interpretación de las normas identificadas en el respectivo Auto de admisión).

Desde la entrada en vigor de la modificación operada en el recurso de casación viene surgiendo la cuestión del alcance de la sentencia que resuelve el recurso y de su relación y vinculación con el auto de admisión.

Diego Córdoba Castroverde[2] defiende que el Tribunal no queda vinculado por la delimitación de la cuestión controvertida o de las normas jurídicas que serán objeto de interpretación, identificadas en el Auto de admisión.

Justifica su parecer apuntando que “a lo largo del debate procesal entablado en casación puede determinarse la relevancia de otras normas jurídicas o la restricción de la contienda por la conformidad en algunos extremos, por lo que el Tribunal se puede pronunciar sobre «las restantes normas que fueran aplicables» y resolver «las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso»”.

En efecto, si del escrito de interposición del recurso de casación deriva una mayor constricción del debate casacional por el desistimiento parcial[3] del recurrente de parte de las infracciones denunciadas en sus escritos de preparación e interposición –véase Auto de TS de 4 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2378/2014), aplicable mutatis mutandis al nuevo recurso de casación-, que haga inútil la interpretación de algunas de las normas identificadas en el Auto de admisión o que haga decaer alguna de las cuestiones que precisaban de análisis en sentencia, no tiene razón de ser que el Tribunal aborde su exégesis.

El interés casacional que demanda la intervención del Tribunal Supremo no puede ser ajeno al debate planteado (de hecho, el escrito de preparación exige su justificación con singular referencia al caso) y, por tanto, si decae la relevancia para la resolución del debate casacional de la interpretación de una determinada cuestión y de la norma jurídica que le sirve de soporte, carece de sentido que la sentencia fije a ese respecto interpretación alguna.

Ahora bien, por más que se defienda la libertad del Tribunal frente al Auto de admisión, la realidad demuestra que, hasta la fecha, las sentencias se han atenido rigurosamente a las cuestiones identificadas en el Auto de admisión, como es lógico por otra parte, respecto de las que fijan interpretación a partir de la cual se han resuelto las controversias casacionales.

En cualquier caso, no obsta al necesario vínculo entre la sentencia y la interpretación de todas o algunas de las cuestiones y normas jurídicas identificadas en el auto de admisión que el Tribunal resuelva el recurso atendiendo a la existencia -o no- de cualesquiera otras infracciones denunciadas en el escrito de interposición (siempre en correlación con el escrito de preparación), respecto de las que no se precisaba la fijación de interpretación alguna por estar debidamente asentada la existente y no precisar de rectificación o de matización.

Ni el Tribunal podrá entrar a resolver infracciones no denunciadas, ni parece probable, aunque no imposible, que fije la interpretación de normas no identificadas en el Auto de Admisión, cuando resulten relevantes para la resolución del debate casacional.

Obviamente, además de por sentencia, caben en el nuevo recurso casación otras formas de terminación –desistimiento, pérdida de objeto, satisfacción extraprocesal-, no contempladas en el artículo 93 LJCA.

En tales casos el Tribunal Supremo queda relevado de la obligación de interpretar las normas identificadas en el Auto de admisión y de resolver la controversia casacional conforme a aquella interpretación, pues el recurso de casación no es ajeno al interés de las partes y a sus pretensiones. Si las mismas han decaído o han sido satisfechas, no tiene razón de ser la intervención del Alto Tribunal.

Por otra parte, se ha planteado la cuestión de si la sentencia que interprete las normas identificadas en el Auto de admisión crea o no jurisprudencia. La cuestión, en mi opinión, tiene un interés más teórico que práctico.

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en distintos autos advirtiendo que la nueva regulación del recurso de casación no ha modificado el concepto de jurisprudencia que deriva del artículo 1.6 Código Civil –Por todos, Auto de TS de 20 de julio de 2017 –recurso de casación nº 2483/2017-:

“La mencionada sentencia, empero, no enerva nuestra decisión de admitir el presente recurso de casación ni excluye el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que el mismo presenta, porque la existencia de una única sentencia de este Tribunal hace aconsejable -para formar jurisprudencia mediante la doctrina reiterada a la que se refiere el artículo 1.6 del Código Civil- que la Sala se pronuncie para reafirmar, reforzar o completar aquel criterio o, en su caso, para cambiarlo o corregirlo en los términos -en ambos supuestos- que la Sección de Enjuiciamiento tenga por conveniente”.

En todo caso, aunque la interpretación de las normas por una sola sentencia no fije jurisprudencia, la amplia discrecionalidad de que goza el Tribunal Supremo para apreciar la existencia de interés casacional objetivo modulará, a buen seguro, la admisión de recursos que versen sobre cuestiones jurídicas sobre las que ya ha tenido ocasión de pronunciarse, fijando doctrina al respecto. Lo cierto es que la necesidad de formar jurisprudencia será en muchos casos inexistente, resultando procedente la intervención del Alto Tribunal cuando sea preciso asentar la doctrina fijada –por presentar cierta inestabilidad- o por precisar de matización o rectificación.

En todo caso, la carga de trabajo será un buen termómetro para adivinar la posición del Tribunal en torno a la admisión de segundos y sucesivos recursos que versen, sin novedad, sobre cuestiones sobre las que ya hay pronunciamiento.

II.- INTEGRACIÓN DE HECHOS EN LA SENTENCIA

Si bien el objeto del recurso de casación se limita estrictamente a cuestiones jurídicas, tal y como deriva del artículo 87 bis LJCA, que margina las cuestiones de hecho de este recurso extraordinario, el artículo 93 LJCA posibilita al Tribunal la integración de los hechos admitidos como probados en la instancia, siempre que estén suficientemente justificados según las actuaciones, cuando sean necesarios para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

Como ya se señaló en el comentario al artículo 87.bis) LJCA, la jurisprudencia es taxativa en torno a los supuestos en que procede la integración de hechos (por todas, STS, Sala Tercera, de 17 de julio de 2012 –recurso de casación nº 4152/2011- y STS, Sala Tercera, de 27 de diciembre de 2012 –recurso de casación nº 2154/2010:

La integración de hechos no puede servir para contradecir los hechos tomados como sustrato fáctico de la decisión adoptada en la instancia. mnmn

Los hechos integrados se han omitido por el juez o Tribunal de instancia, deben figurar en las actuaciones y deben ser relevantes para apreciar la infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada.nmnm

La integración de hechos debe respetar la apreciación de la prueba realizada por el juez o Tribunal de instancia.nmnm

No procede la integración de hechos cuando su omisión constituya una infracción autónoma y no apoye la infracción denunciada.

La integración de hechos requiere que el escrito de interposición concrete los hechos omitidos y los medios de prueba en que justifican su existencia, sin que a tal fin quepa el mero disentimiento de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia. La STS de 29 de junio de 2016 –recurso de casación nº 1701/2015- señala al respecto:

“La solicitud de integración de hechos exige que la parte recurrente no solo concrete de forma clara los hechos omitidos y los medios de prueba en que funda su solicitud sino que tales hechos han de figurar en las actuaciones pero sin alterar la apreciación de la prueba realizada por la Sala de instancia”.

Interesa detenerse brevemente en el Auto de TS de 23 de noviembre de 2017 –recurso de casación nº 150/2016-, que suscita tímidamente una cuestión que trasciende la integración de hechos :

“Debe advertirse, además, que al amparo de esta petición de integración de hechos se pretende, en realidad, la revisión de la valoración de las pruebas realizada por el Tribunal de instancia, lo que excede del marco estricto del recurso de casación al no invocarse la infracción de ninguna norma de carácter procesal.

El inciso final que se resalta vuelve sobre una cuestión que parecía desechada en el nuevo recurso de casación: si en el mismo tiene cabida la denuncia de la errónea valoración de la prueba realizada en la instancia, invocando al efecto la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que rigen el reparto de la carga de la prueba, la lesión de normas que regulan el valor tasado de algunos medios de prueba, o aduciendo un resultado arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad.

Es de toda evidencia la insuficiencia del inciso resaltado en orden a establecer un criterio al respecto –más bien parece responder a las circunstancias del caso-, si bien deja la puerta abierta a suscitar la cuestión en sede de recurso de casación (con presumiblemente poco éxito), a la vez que obliga a estar especialmente atentos a la doctrina que pueda establecer en lo sucesivo el Tribunal Supremo.

No parece que tal cuestión precise de la fijación de jurisprudencia, sin duda, suficientemente asentada, pero tal circunstancia no supone obstáculo para denunciar su vulneración en la relación de infracción relevantes sobre las que verse el escrito de preparación –que habrá de añadir alguna que verdaderamente presente interés casacional-, la desarrollo en el escrito de interposición y el Tribunal Supremo pueda pronunciarse al respecto.

De otro modo, una cuestión jurídica –como es la infracción de normas que rigen la valoración de la prueba, su carga, etc.- quedaría marginada de este recurso extraordinario, lo cual no parece tener mayor sentido.

En cualquier caso, en la medida en que la denuncia de la errónea valoración de la prueba realizada en la instancia haya podido incidir, vulnerando, el artículo 24 CE, cabrá suscitar por tal motivo incidente de nulidad de actuaciones, en caso de que el recurso de casación sea finalmente inadmitido (Auto del TS de 11 de diciembre de 2017 –recurso de casación nº 3711/2017-).

III.- PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA

La sentencia, además de fijar la interpretación de las normas identificadas en el Auto de admisión, decidirá con base en aquella y en resto de normas que resulten aplicables, las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso.

Podrá anular total o parcialmente la sentencia o auto recurridos, o confirmarlos.

Si se decreta la nulidad de la sentencia o auto recurridos, el Tribunal Supremo deberá abstenerse de conocer sobre las pretensiones que se deduzcan en el proceso en dos supuestos:

Cuando aprecie incompetencia de jurisdicción del orden contencioso-administrativo para conocer de aquellas pretensiones, en cuyo caso se indicará, en el primer caso, el concreto orden jurisdiccional que se estima competente, con los efectos que prevé el artículo 5.3 LJCA.mnmn

Cuando aprecie incompetencia del órgano judicial de instancia, se remitirán las actuaciones al órgano judicial que hubiera debido conocer de ellas.

En los demás casos, el Tribunal Supremo tiene libertad para ordenar o no la retroacción de actuaciones, tanto en los casos de infracciones in procedendo causantes de indefensión, como para resolver infracciones in iudicando, lo que separa la regulación de la sentencia, tras la entrada en vigor de la modificación operada por la Ley Orgánica 7/2015, de la contenida en la regulación precedente.

La retroacción de actuaciones procederá cuando lo justifique la necesidad, esto es, cuando el Tribunal Supremo se encuentre ante la imposibilidad de resolver sobre el fondo del asunto, por no contar con los elementos de juicio precisos.

Razones que apuntarán en muchos casos a cuestiones relacionadas con la denegación de pruebas o vinculadas con la legitimación, respecto de las que a priori se vislumbra difícil que pasen el filtro de la admisión (aunque hay algún recurso admitido que trata la cuestión de la legitimación, v.gr Auto de TS de 25 de mayo de 2017 –recurso de casación 1318/2017- y Auto de TS de 3 de julio de 2017 –recurso de casación nº 1584/2017-).

También cabrá la retroacción cuando se susciten cuestiones que precisan de la interpretación y la aplicación de normas autonómicas o en los casos en que se haya inadmitido por auto el recurso en la instancia.

Por lo que se refiere a las costas del recurso de casación, el artículo 93.4 LJCA establece como regla general la no imposición de costas (cada parte abona las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad), si bien el Tribunal podrá imponer las costas a una sola de las partes cuando aprecie temeridad o mala fe, pudiendo en todo caso limitarlas.

Como señala Diego Córdoba Castroverde[4], “la norma considera que un recurso de casación respecto del cual se apreció por el propio Tribunal Supremo un interés casacional no merece, con independencia de la decisión que se adopte, la imposición de las costas a ninguna de las partes litigantes, salvo en los supuestos excepcionales en los que se aprecie temeridad o mala fe en cualquiera de las partes implicadas”.

De las sentencias dictadas hasta la fecha solo una –STS de 24 de julio de 2017 –recurso de casación nº 203/2016- hace expresa imposición de las costas del recurso de casación, sin que se justifique la concurrencia de la temeridad o mala fe que exige la Ley.

La motivación que ofrece sigue una lógica distinta a la que deriva de la LJCA –“Al declararse no haber lugar al recurso de casación, deben imponerse a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LJCA ). Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.4 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá́ rebasar la cantidad de 4.000 euros más el IVA que corresponda”-.

Más parece producto de la inercia, aplicando el artículo 139.2 LJCA cuando, en la actual regulación del recurso de casación, ha de ceder en beneficio de la norma especial que deriva del artículo 93.4 LJCA, que de un ánimo de eludir su aplicación, aplicando la regla del vencimiento.

En cualquier caso, las escasas sentencias dictadas hasta el momento ponen de manifiesto la pervivencia de ciertos vestigios del pasado, acreditando la no imposición de costas en argumentos que nada tiene que ver con el artículo 93.4 LJCA –así, la STS de 18 de julio de 2017 –recurso de casación nº 298/2016- señala que “al estimarse los recursos de casación y apelación no se hace pronunciamiento en materia de costas en casación, ni tampoco en la instancia, en razón de que la cuestión suscitaba razonables dudas interpretativas”; y en la STS de 26 de octubre de 2017 –recurso de casación nº 137/2016- “De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 y 2, no se imponen las costas en la casación, como tampoco en la instancia habida cuenta de las dudas de derecho que suscitaba el recurso”-.

La nueva regulación del recurso de casación contencioso-administrativo cambia radicalmente la configuración de este recurso extraordinario desde la fase de preparación, hasta la sentencia y sus pronunciamientos. Es normal que continúen durante un tiempo hábitos de la anterior regulación, la mayor parte de las veces, como en el caso de las costas y su motivación, irrelevantes.

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[1] Joaquín Huelin Martínez de Velasco. Op.cita.

[2] Diego-Córdoba-Castroverde. “El nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”. ELDERECHO.COM. Lefebrve. 29 de octubre de 2015.

[3] En cambio, no cabe la pérdida sobrevenida de objeto parcial ni la satisfacción extraprocesal parcial (Auto de TS de 25 de junio de 2014 –recurso de casación nº 6288/2011-: “La causa de inadmisibilidad no puede ser acogida porque para que pueda apreciarse la pérdida de objeto del recurso parece evidente que esa pérdida ha de ser completa, por las consecuencias que su declaración comporta, determinando la clausura anticipada del proceso, tal como resulta de la regulación contenida en el artículo 22 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional STC 102/2009, «… la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso…». Por ello en esa misma sentencia 102/2009 el Tribunal Constitucional declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa”.

[4] Diego Córdoba Castroverde. Op. cita.

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ANEXO

SENTENCIAS DICTADAS EN CASACIÓN Y CRITERIOS INTERPRETATIVOS DE LAS CUESTIONES QUE REVISTEN INTERÉS CASACIONAL[5]

A continuación se extractan, por cada una de las sentencias publicadas, los fundamentos de derecho en los que el Tribunal Supremo establece el criterio interpretativo en relación con cada una de las cuestiones planteadas en los respectivos autos de admisión:

STS de 7 de julio de 2017 –recurso de casación nº 161/2016-. Cancelación de inscripción en el registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas:

“QUINTO.- De acuerdo con lo hasta aquí́ razonado, el criterio de la Sala respecto de las dos cuestiones planteadas en el auto de admisión del presente recurso de casación, es el siguiente:

– En relación con la primera cuestión, con la corrección del error de transcripción padecido en el auto de admisión, que se refiere a la cancelación de la inscripción definitiva en el RAIPRE, cuando debe referirse a la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, la Sala estima que dicha cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de 12 meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008 , esto es, ha solicitado la inscripción con carácter definitivo ante el órgano competente, acompañada de toda la documentación exigible y ha comenzado a vender energía eléctrica, en el plazo establecido por el precepto de 12 meses, sino que el retraso sea debido a la tardanza del órgano administrativo competente en resolver la citada solicitud de inscripción con carácter definitivo que el interesado presentó en plazo.

– En relación con la cuestión segunda, el criterio de la Sala es que la solicitud de prórroga no opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, cuyo incumplimiento determine la cancelación de la inscripción, en el caso de que tal retraso no dependa del interesado y no le sea imputable en los términos que se han indicado en el apartado anterior. (…)”.

STS de 18 de julio de 2017 –recurso de casación nº 298/2016. Aplicación artículo 7 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles a familiares extranjeros de españoles residentes en España

“CUARTO .- Respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia: Determinación de la aplicabilidad o no del artículo 7 del Real Decreto 240/200, de 16 de febrero, a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles:

Con base en cuanto ha sido expuesto, el ART. 7 DEL RD 240/07 ES APLICABLE A LA REAGRUPACIÓN DE FAMILIARES NO COMUNITARIOS DE CIUDADANOS ESPAÑOLES .

QUINTO.- Una vez fijada la interpretación del art. 7 del RD 240/07, lo que determina la estimación de este recurso de casación y la anulación de la sentencia de la Sala de (Cantabria de 4 de octubre de 2016 (Apelación 151/16 ), de conformidad con lo dispuesto en el art. 93.1 LJCA, han de resolverse las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso con arreglo a la interpretación fijada y las demás normas de aplicación, dentro de los términos en los que se planteó el debate. (…)”.

STS de 24 de julio de 2017 –recurso de casación nº 203/2016-. Cese de Consejero del Consejo Consultivo de Extremadura. Ley extremeña 19/2015, de 23 de diciembre, por la que se deroga la Ley 16/2001, de 14 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de Extremadura:

“NOVENO.- La respuesta de la Sala a la cuestión que presenta interés casacional objetivo.

De acuerdo con lo hasta aquí́ razonado, el criterio de la Sala respecto de las cuestiones planteadas -ex artículo 93.1 de la LJCA- es el siguiente:

– una ley autonómica, como la Ley extremeña 19/2015, de 23 de diciembre, que legitima y da pie a los actos impugnados en el proceso puede, sin atentar al sistema de fuentes y al principio de jerarquía, suprimir el Consejo Consultivo de Extremadura atendiendo a las previsiones contenidas en el Estatuto de Autonomía;

– y, en conexión con lo anterior, la supresión de dicho organismo y consecuentemente el cese de uno de sus miembros, pese a la expresa previsión y referencia a la autonomía orgánica y funcional de este organismo en diversos preceptos del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma, no vulnera su derecho al cargo”.

STS de 27 de septiembre de 2017 –recurso de casación nº 194/2016-. Impuesto de sociedades: en los casos en que la Inspección de los Tributos descubra operaciones ocultas sujetas a dicho impuesto no facturadas, si ha de entenderse incluido en el precio pactado por las partes por dichas operaciones el Impuesto sobre el Valor Añadido

“Al determinar la base imponible correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, el artículo 78.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, en conexión con los artículos 73 y 78 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido, y la interpretación que de estos preceptos hace la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013, Tulicä y Plavoin, asuntos acumulados 249/12 y 250/12, debe interpretarse en el sentido de que en los casos en que la Inspección de los Tributos descubra operaciones ocultas sujetas a dicho impuesto no facturadas, ha de entenderse incluido en el precio pactado por las partes por dichas operaciones el Impuesto sobre el Valor Añadido”.

STS de 5 de octubre de 2017 –recurso de casación nº 139/2016-. Registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas. Denegación de devolución de aval en caso de incumplimiento no imputable al recurrente sino a un tercero:

“QUINTO.- En virtud de lo que llevamos expuesto, la respuesta a la cuestión que en el auto de admisión del presente recurso se consideró que presenta interés casacional (véase antecedente tercero) ha de ser la siguiente:

El artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, puesto en relación con el artículo 8.2 del mismo Real Decreto, ha de interpretarse en el sentido de que cuando la inejecución de la instalación fotovoltaica no sea debida al desistimiento voluntario del solicitante sino imputable a un tercero la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial no ha de llevar aparejada la ejecución del aval sino que procede su devolución.

SEXTO.- De acuerdo con esa interpretación, debe declararse haber lugar al recurso de casación, debiendo ser casada y anulada la sentencia recurrida (…)”.

STS 16 de octubre de 2017 –recurso de casación nº 75/2017-. Solicitud de información sobre los gastos de la corporación radiotelevisión española en relación con la participación de España en el concurso de eurovisión 2015. Consejo de transparencia y buen gobierno.

“SEXTO.- En virtud de lo que expuesto en los apartados anteriores, la respuesta a la cuestión que en el auto de admisión del presente recurso se consideró́ que presenta interés casacional (…) ha de ser la siguiente:

La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información.

Por ello, la causa de inadmisión de las solicitudes de información que se contempla en el artículo 18.1.c/ de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre , no opera cuando quien invoca tal causa de inadmisión no justifique de manera clara y suficiente que resulte necesario ese tratamiento previo o reelaboración de la información.

Asimismo, la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración o entidad a la que se solicita información, pues aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley; de manera que limitación prevista en el artículo 14.1.h/ de la Ley 19/2013 no opera cuando quien la invoca no justifica que facilitar la información solicitada puede suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales”.

STS de 16 de octubre de 2017 –recurso de casación nº 565/2017-. Sistema gasístico. Cesión a un tercero de derecho de cobro reconocido que constituye un coste del sistema. Ineficacia de la cesión frente al órgano regulador:

“QUINTO.- En consecuencia, nuestra respuesta a las cuestiones en las que el auto de admisión del recurso de casación apreció la concurrencia de interés casacional (…) ha de ser la siguiente:

En el caso de derechos de cobro sujetos a liquidación en el seno del sector regulado del gas que llevan aparejadas de manera inescindible las obligaciones inherentes al régimen de liquidaciones del sistema gasista, la cesión del crédito por parte de su titular a un tercero podrá́ tener plenos efectos entre las partes que la acuerdan, conforme a lo previsto en el artículo 1112 y concordantes del Código Civil, pero no vincula al órgano supervisor que tiene encomendada la función liquidadora previa constatación del cumplimiento de las obligaciones formales y sustantivas establecidas en el régimen de liquidaciones. Por tanto, el órgano de supervisión puede, en el ámbito de sus competencias, tener por no comunicada dicha cesión, manteniendo como titular del crédito al titular originario, sin perjuicio de los efectos que pueda surtir la cesión entre las partes que la acuerdan”.

STS de 18 de octubre de 2010 –recurso de casación nº 225/2016-. Artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores: alcance de la obligación impuesta a las entidades que prestan servicios de inversión de actuar y comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes. Artículo 59 b) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre:

“SEGUNDO.- Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la determinación del alcance de la obligación impuesta a las entidades que prestan servicios de inversión de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, prevista en el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en relación con lo dispuesto en el artículo 59 b) ii) del Real Decreto 217/2009, de 15 de febrero.

(…) Por ello , esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, considera que:

1) resulta incompatible con la obligación de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes» prevista en el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que las entidades que prestan servicios de inversión recomienden u ofrezcan a sus clientes inversores minoristas, inversiones en IIC que incorporen condiciones económicas, como las analizadas en este proceso, que objetivamente no sean las más beneficiosas para los mismos, en cuanto que, existiendo otras alternativas similares de inversión con menores costes de gestión, comporta soportar un sobrecoste en comisiones que no resulta acorde con el mercado de prestación de servicios de intermediación financiera.

2) también resulta incompatible con la obligación de «comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes», establecida en el artículo 79 de la Ley 24/2988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con lo dispuesto en el artículo 59 b) ii) del Real Decreto 217/2008, de 15 de julio, que las entidades que prestan servicios de inversión apliquen un modelo de gestión de carteras estandarizado, en un entorno de arquitectura abierta o cerrada, que no comporte un incremento sustancial de las expectativas de rentabilidad ni una reducción del riesgo de pérdidas, que conlleve que las entidades de inversión perciban incentivos por la comercialización de IIC de otras entidades financieras que generan ingresos superiores a los estándares normales devengados en la prestación de los servicios de intermediación, y que -como en el supuesto acreditado en este proceso- no redunden en una mejora de la calidad del servicio, cuando previamente no se haya informado y asesorado de forma personalizada y concreta y, por tanto, no genérica, al cliente sobre las características y el tipo de inversión.

En lo que concierne a la denunciada infracción del artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en las sentencias de 9 de diciembre de 1997 y de 13 de octubre de 1989 , formulada en relación con el principio de culpabilidad, descartamos que el Tribunal de instancia haya inaplicado la jurisprudencia de esta Sala al apreciar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto en la conducta infractora imputada a la entidad Banco Banif, S.A.

En efecto, esta Sala no considera convincente el argumento formulado por la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que el Tribunal de instancia debió́ ponderar la incidencia que la posible falta de concreción del deber de actuar con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, puede tener para determinar las consecuencias sancionadoras asociadas a dicho incumplimiento.

Sostenemos, al respecto, que, tal como se razona en la sentencia impugnada, con rigor y solidez jurídica, no puede alegarse «incertidumbre normativa», ante una conducta consistente en canalizar las inversiones en IIC de los clientes a aquellos que «mayoritariamente» resulten más beneficiosas para la entidad financiera y que ocasionaban perjuicio económicos a los clientes, al deber soportar sobrecostes en comisiones excesivos, en relación con otras alternativas de inversión equiparables, en cuanto a las expectativas de rentabilidad económica.

Por ello, estimamos que la pretensión de que se revoque el pronunciamiento del Tribunal de instancia, por no apreciar la ausencia de culpabilidad, debido a la inconcreción e indeterminación de las obligaciones contenidas en el artículo 79 de la Ley del Mercado de valores y en el artículo 59 b) ii) del Real Decreto 217/2008 , cuya definición se realiza mediante conceptos jurídicos indeterminados, carece de fundamento. (…)”.

STS de 25 de octubre de 2017 –recurso de casación nº 1235/2017-. Controversia competencial entre la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio de Defensa, sobre la materia de Seguridad Social del personal laboral local que presta servicios en la Base Militar de Rota (Cádiz).

SEXTO .- La conclusión

La presente sentencia, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, ha establecido en los precedentes fundamentos la interpretación de aquellas normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Salsa Tercera del Tribunal Supremo. Señalando que la interpretación del artículo 4.3 del anejo 8 del Convenio de Cooperación para la Defensa entre el Reino de España y los Estados Unidos de América, es que se atribuye al Ministerio de Defensa la competencia control de la aplicación y cumplimiento de la disposiciones legales en el campo laboral, de la Seguridad Social y de la higiene y seguridad en el trabajo. Y atendida la posición ordinamental del acuerdo internacional de cooperación para la defensa citado, la interpretación del artículo 4 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , y del artículo 75.4 del Real Decreto 2205/1980, de 13 de junio , por el que se regula el trabajo del personal civil no funcionario en los establecimientos militares, ha de ser conforme con el tenor y finalidad de dicho convenio”.

STS de 26 de octubre de 2017 –recurso de casación nº 137/2016-. Cancelación de inscripción en el registro de instalaciones fotovoltaicas por incumplimiento.

“TERCERO .- Sobre el interés casacional concurrente en el asunto.

De acuerdo con lo dispuesto en el Auto de esta Sala de 9 de marzo de 2017 , por el que se admitió a trámite el presente recurso, éste presenta interés casacional en relación con:

– si la cancelación de la inscripción definitiva en el RAIPRE, por causa del transcurso del año sin haber realizado la inscripción, opera de forma objetiva y al margen de la imputabilidad de tal retraso al solicitante, o bien si, por el contrario, la cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo establecido para la inscripción, el retraso se debe a circunstancias no imputables al solicitante que, por su parte, ha cumplido las obligaciones que le corresponden; y – si la solicitud de prórroga a la que se hace referencia en el apartado 2º del artículo 8 tan citado opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, si quiere evitar la cancelación de su solicitud, aun en el caso de que tal retraso no dependa de él y no le sea imputable.

QUINTO.- De acuerdo con lo hasta aquí razonado, el criterio de la Sala respecto de las dos cuestiones planteadas en el auto de admisión del presente recurso de casación, es el siguiente:

– En relación con la primera cuestión, con la corrección del error de transcripción padecido en el auto de admisión, que se refiere a la cancelación de la inscripción definitiva en el RAIPRE, cuando debe referirse a la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, la Sala estima que dicha cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de 12 meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008, esto es, ha solicitado la inscripción con carácter definitivo ante el órgano competente, acompañada de toda la documentación exigible y ha comenzado a vender energía eléctrica, en el plazo establecido por el precepto de 12 meses, sino que el retraso sea debido a la tardanza del órgano administrativo competente en resolver la citada solicitud de inscripción con carácter definitivo que el interesado presentó en plazo.

STS 31 de octubre de 2017 –recurso de casación nº 572/2017-. Procedimientos tributarios.- Gestión.- Comprobación de valores.- Anulación por el TEAR de la liquidación por falta de motivación de la valoración.- Retroacción de actuaciones.- Las nuevas actuaciones y la resolución que se dicte no son actos de ejecución en el sentido del artículo 66 RGRVA.- Plazo para tramitar el nuevo procedimiento.- El artículo 150.7 LGT (antes, artículo 150.5) no se aplica a los procedimientos de gestión.- Aplicación e interpretación del artículo 104 LGT.- Efectos del incumplimiento del plazo: caducidad del procedimiento.

CUARTO .-Criterios interpretativos sobre los artículos 104.1 de la Ley General Tributaria y 66.4 de su Reglamento general de desarrollo en materia de revisión en vía administrativa.

Conforme a lo hasta aquí expuesto, y según ordena el artículo 93.1 LJCA, procede fijar la siguiente interpretación de los preceptos legales y reglamentarios concernidos en este litigio:

1º) El artículo 66.4 RGRVA, en relación con los apartados 2, 3 y 5 del mismo precepto, debe interpretarse en el sentido de que, anulada en la vía económico-administrativa una comprobación de valores por falta de motivación y, por ende, la liquidación derivada de la misma, ordenando retrotraer las actuaciones para que se practique nueva comprobación y se apruebe otra liquidación, las nuevas actuaciones realizadas en el procedimiento retrotraído y la resolución que se dicte no quedan sometidas a la disciplina del artículo 66 RGRVA, en particular al plazo de un mes previsto en su apartado 2.

2º) Tratándose de procedimientos tributarios de gestión, el tiempo en el que debe ser dictada la nueva resolución, después de retrotraídas las actuaciones, se rige por el artículo 104.1 LGT y no por el artículo 150.5 LGT (actual artículo 150.7).

3º) El artículo 104 LGT debe ser interpretado en el sentido de que, en una situación como la del presente litigio, la Administración tributaria debe tramitar el procedimiento retrotraído y notificar una resolución al interesado en el plazo que reste desde que se realizó la actuación procedimental causante de la indefensión del interesado, que determinó la anulación del acto administrativo que puso fin al procedimiento (en un caso como el litigioso el tiempo gastado desde la valoración inmotivada). Dicho plazo empieza a contarse desde el día siguiente a aquel en que se comunica la resolución anulatoria con retroacción de actuaciones al órgano competente para llevarla a puro y debido efecto”.

STS de 31 de octubre de 2017 -recurso de casación nº 328/2016-. Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 30 de septiembre de 2015 [R. G. 1649/2012], sobre Clases Pasivas. Pensión de viudedad a la cónyuge supérstite. Matrimonio que no supera el año de duración antes del fallecimiento del causante entre quienes habían estado unidos por un matrimonio anterior de más de veinte años. Artículo 38.1 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987.

“TERCERO .- El interés casacional objetivo apreciado por la Sección Primera de esta Sala y el escrito de interposición.

El auto de 13 de marzo de 2017 de la Sección Primera de esta Sala apreció el interés casacional objetivo de este recurso de casación y lo concretó en las tres cuestiones que hemos recogido en los antecedentes y vamos a reiterar ahora:

«1. Si el periodo de convivencia con el causante de los derechos pasivos, como pareja de hecho, contemplado en el artículo 38.1, párrafo segundo, del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión (no temporal) de viudedad, ha de ser inmediatamente anterior a la fecha de celebración del matrimonio.

Si, por el contrario, cabría computar a tal efecto –y en qué circunstancias– periodos de convivencia entre los mismos cónyuges no inmediatamente anteriores a la fecha de celebración del matrimonio. Y
Si, en el caso de que no fuera posible computar tales periodos, resulta completamente irrelevante para determinar la cuantía y duración de la pensión de viudedad la existencia de un matrimonio anterior –constante durante varios años– entre los mismos cónyuges (el causante de los derechos pasivos y su viuda), disuelto por divorcio antes de que esos mismos cónyuges contrajeran nuevas nupcias».

Ese auto también identificó como norma jurídica objeto, en principio, de interpretación el artículo 38.1 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado

SEXTO .- El juicio de la Sala.

Las tres cuestiones determinantes del interés casacional objetivo identificadas por el auto de la Sección Primera son, en realidad, la misma o, si se prefiere, una sola: la de si es o no relevante el matrimonio precedente entre ellos de los mismos cónyuges que volvieron a casarse cuando uno, el marido, el Sr. Eleuterio, se encontraba ya en la última fase de su enfermedad, la que le llevaría en pocas semanas a fallecer.

Para la Sala la respuesta no puede ser otra que la afirmativa.

El artículo 38.1 de la Ley de Clases Pasivas del Estado dice:

«Artículo 38. Condiciones del derecho a la pensión.

Tendrá derecho a la pensión de viudedad quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos.

En los supuestos en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando existan hijos comunes, ni tampoco cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, como pareja de hecho, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

Cuando el cónyuge no pueda acceder a pensión de viudedad por las causas citadas en el párrafo anterior, tendrá derecho a una prestación temporal de igual cuantía que la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años».

En el esquema normativo de este precepto la regla establecida es la de que el cónyuge supérstite tiene derecho a la pensión de viudedad sin más condiciones. La excepción viene constituida por el hecho de que el fallecimiento se produzca por enfermedad común preexistente al vínculo antes de que haya transcurrido al menos un año entre uno y otro. Excepción que, a su vez, no juega si hay hijos comunes ni tampoco cuando en la fecha de celebración del matrimonio se acreditara una convivencia con el causante como pareja de hecho que, sumada a la duración del matrimonio, superara los dos años.

Dejando aparte, porque no los ha habido, la excepción a la excepción de existencia de hijos comunes, se debe observar que juega aquí, por un lado, la idea positiva de que la convivencia previa al matrimonio sirve para completar el período mínimo necesario. Y, asimismo, juega la idea negativa de que, a falta de esa convivencia previa, si no ha mediado un año al menos entre el matrimonio y el fallecimiento por enfermedad común preexistente, no hay derecho a la pensión de viudedad sino a una prestación temporal de igual cuantía de la que hubiere correspondido con una duración de dos años. Esta exclusión de la regla se explica por el propósito de evitar matrimonios cuya única finalidad sea la de causar el derecho a la pensión. La Sra. Dolores lo ha resaltado para poner de relieve que no es lo que sucedió en su caso.

Cabe decir, igualmente, que el precepto parece haber construido la excepción a la excepción de la regla a partir de la premisa de que contraen ese matrimonio relevante quienes antes convivían como pareja de hecho pero no se ha considerado al redactarlo la posibilidad de que vuelvan a casarse entre sí quienes ya habían estado unidos en matrimonio.

Tras estas consideraciones, es menester volver la mirada a los hechos, no para valorarlos de nuevo, pues en sí mismos no son susceptibles de apreciaciones diferentes, sino para percibirlos con claridad: un matrimonio de más de veintitrés años de duración se disuelve cuando la enfermedad de uno de los cónyuges ha adquirido ya tal entidad que determina su jubilación por incapacidad absoluta y, menos de dos años después, quienes se divorciaron vuelven a casarse en el último y breve tramo de la vida del marido enfermo.

Ante todo, se debe advertir la extrema singularidad de lo sucedido. Tanta que no responde a ese esquema seguido por el legislador. En el curso de la vista celebrada el 17 de octubre de 2017 lo puso de manifiesto el Abogado del Estado cuando afirmó que la ley no regula este caso concreto, punto en el que vino a aproximarse a las alegaciones de la recurrente que insisten en que el artículo 38 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado no puede contemplar todas las hipótesis que se dan en la vida. Naturalmente, esa aproximación no ha supuesto coincidencia en la solución que ha de darse al caso ya que el representante de la Administración entiende que, pese a todo, se pueden y se deben aplicar aquí las reglas del artículo 38.

Tiene razón, desde luego, pero esa aplicación no puede ser mecánica cuando la realidad sobre la que se han de proyectar las normas no responde exactamente al punto de partida del legislador, al ámbito sobre el que proyecta las reglas que establece. Aquí está, precisamente, la clave. Y la apunta el auto de la Sección Primera cuando inquiere por la relevancia del matrimonio precedente y por el significado que deba darse a la convivencia que durante él mantuvieron el Sr. Eleuterio y la Sra. Dolores.

Pues bien, aquí no encontramos elementos que permitan pensar en el propósito de generar artificialmente un derecho a la pensión de viudedad. (…)”.

STS de 31 de octubre de 2017 –recurso de casación nº 1062/2017- CNMC. Entrada en domicilio para inspección. Grado de concreción de la información que deben contener las solicitudes de autorización de entrada en domicilio o en la sede social de una empresa formuladas por la Comisión nacional de Mercados y Competencia.

“QUINTO.- Expuesta la anterior jurisprudencia nos corresponde resolver la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación en los términos en que ha sido concretada en fase de admisión, que versa, como allí́ se indica, sobre el grado de concreción de la información que ha de contener las solicitudes de autorización de entrada en domicilio social de una empresa, y la extensión del control judicial cuando se trata, como en el supuesto de autos, de una investigación preliminar o procedimiento de información reservada, cuya incoación resulta de información obtenida en el programa de clemencia ex articulo 65 LDC .

Así́ pues, nuestro análisis se referirá́ al supuesto que da origen a las actuaciones judiciales, la orden de investigación dictada por la CNC en virtud de la información obtenida en un programa de clemencia del articulo 65 LDC y de una investigación precedente, la corrección del Auto denegatorio de la solicitud de entrada y la sentencia que en apelación confirma dicho criterio.

(…).

Pues bien, se suscita en el presente recurso de casación una doble cuestión: en primer término si, ciertamente, el control judicial de la solicitud de entrada en el domicilio social de una empresa ha de tomar en consideración el tipo de procedimiento en el curso del cual se interesa la autorización de entrada y, además, la relevancia de la confidencialidad de la información obtenida a través de un programa de clemencia del artículo 65 LDC .

Respecto a la primera de las cuestiones, hemos de remitirnos a nuestra jurisprudencia que ya hemos relacionado en el precedente fundamento jurídico, expuesta en la STS de 16 de enero de 2015 (RC 5447/2011). En síntesis, en aquella ocasión, que trataba también de una fase preliminar de la investigación (una investigación reservada) desencadenada por informaciones previas de la posibilidad de que se hubieran cometido tales prácticas, consideramos que era relevante el tipo de procedimiento en el seno del cual se insertaba la solicitud de autorización, y la limitación en la información de la que disponía la CNC. Finalmente validamos la orden de investigación en cuanto concretaba de manera suficiente el objeto, la finalidad y el alcance de la misma.

Así́ pues, cabe coincidir con el Abogado del Estado en lo que se refiere a que en el control judicial de la solicitud de autorización de entrada es necesario que se tome en consideración el tipo de procedimiento en el que se inserta, siendo así́ que en los casos de investigaciones preliminares en las que se buscan elementos de información que aun no se conocen o no están plenamente identificados, no cabe exigir una información adicional o complementaria que, pudiendo ser propia de un procedimiento sancionador, no se encuentra disponible en una investigación preliminar. La exigencia de una información detallada y exhaustiva seria contraria al efecto útil de inspecciones como instrumento necesario para que la Comisión pudiera realizar sus funciones de velar por el respeto de las normas de competencia. Así́ pues, lo que resulta exigible en este tipo de procedimientos es que la información suministrada para la solicitud de entrada sea la precisa y necesaria para cumplir los requisitos legales y acreditar la procedencia y necesidad de la medida interesada que restringe el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 CE.

Esto es, el examen jurisdiccional de la solicitud de autorización de entrada para la inspección de domicilio de una empresa en el ámbito del artículo 49.2 LDC debe considerar tanto el tipo de procedimiento en la que se inserta como la limitación de los elementos informativos de la conducta anticompetitiva de los que puede disponer la CNM. No cabe extender a la investigación inicial o preliminar reservada las exigencias de información propias de los procedimientos sancionadores en los que la CNMC dispone de indicios y datos suficientes para apreciar la existencia de la infracción.

No obstante, no cabe acoger la tesis de la Administración recurrente en lo que se refiere a la segunda de las cuestiones, sobre las limitaciones en el tratamiento y suministro de la información obtenida con arreglo al artículo 65 LDC , remitiéndonos nuevamente a nuestra jurisprudencia (STS de 27 de febrero de 2015, RC 1292/2012 ).

Si bien es cierto que la confidencialidad marca las actuaciones y la información facilitada por las empresas que se acogen al programa de clemencia -dada la dificultad de descubrir e investigar cárteles secretos- y que tanto la legislación comunitaria como la nacional contemplan una limitación al acceso a la información de las empresas confidentes así́ obtenida, también es cierto que esa limitación en dicho acceso no puede operar en la forma pretendida frente al órgano jurisdiccional encargado del control de las solicitudes de autorización.

Aún cuando es cierto que la información obtenida por la CNMC tiene un carácter reservado, ello no obsta, como dijimos en la STS de 27 de febrero de 2015 , que se cumplan en estos supuestos las exigencias legales contempladas en los preceptos y de la jurisprudencia antes reseñada, de la que se desprende -reiteramos- que la Orden debe contener las especificaciones básicas que indiquen el objeto y la finalidad de la inspección, entre las que se encuentran los datos concretos que justifican la entrada en el domicilio social, no bastando, como hemos subrayado, la simple remisión genérica a una denuncia o a una información «reservada», por ser imprescindible la aportación de información suficiente al órgano judicial que permita fundar su convicción de la procedencia de la entrada, aun cuando el suministro de los elementos de información se haga en forma que preserve su carácter confidencial.

En la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de junio de 2013, referida al programa de clemencia, se establece en su apartado 6 el tratamiento de la información confidencial y dispone en los apartados 74 a 76, en relación a la información remitida al órgano jurisdiccional en supuestos de revisión de un procedimiento sancionador:

(74) En caso de revisión jurisdiccional, al remitir a la Audiencia Nacional la solicitud de clemencia presentada en el procedimiento sancionador, la CNC identificará expresamente las declaraciones realizadas por el solicitante de clemencia, de las que no se puede obtener copias, de acuerdo con lo indicado en el artículo 51.3 del RDC.

(75) Si la documentación aportada por un solicitante de clemencia es requerida por un órgano jurisdiccional competente para revisar la actuación de la CNC antes de que se haya dictado la Resolución que ponga fin al procedimiento administrativo en el que se ha presentado una solicitud de clemencia, se le trasladará dicha documentación con carácter confidencial, haciendo referencia expresa a que ésta no puede ser comunicada a posibles interesados o terceros, dada la especial protección que la LDC garantiza a las solicitudes de clemencia y las graves consecuencias que se pueden derivar de la puesta en conocimiento de la presentación de solicitudes de clemencia o de su contenido, no sólo para mantener los incentivos por parte de otros competidores que formen parte del cártel para la presentación de solicitudes de clemencia, sino para preservar la propia investigación que está llevando a cabo la CNC.

(76) Cuando la CNC intervenga aportando información o presentando observaciones en procesos de defensa de la competencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15. bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se abstendrá́ de aportar datos o documentos aportados por solicitantes de clemencia.

En la Comunicación de la Comisión 2006/C-298/11, sobre confidencialidad de la información facilitada por las empresas que se acogen al programa de clemencia, se contempla que, el programa de clemencia restringe el acceso al expediente y garantiza el uso de la información para la finalidad del propio procedimiento. Limitaciones que se refieren y tienen su fundamento último en las propias garantías de procedimiento y en la necesidad de que en la primera fase de investigación la empresa investigada no esté en condiciones de identificar la información conocida por la Comisión y que se mantengan ocultas a fin de no comprometer la eficacia de la investigación de la Comisión.

Pero estas limitaciones respecto a la empresa investigada y la finalidad de la investigación, no pueden ser trasladadas de forma automática frente al órgano judicial que ha de pronunciarse sobre la solicitud de entrada en el domicilio social, pues el Juez encargado de esta función ha de contar con los elementos necesarios para adoptar su decisión relativa al carácter justificado o no extraordinario de la medida, de modo que la sola apelación al carácter confidencial de los datos derivados del programa de clemencia no puede ser un óbice para que el Juez pueda disponer de estos elementos mínimos para poder realizar la correspondiente ponderación de las circunstancias concurrentes y comprobar si la solicitud de autorización presenta o no fundamento.

Así́ pues, la confidencialidad de la información con origen en el artículo 65 LDC no puede interpretarse ni alzarse como un factor para no suministrar al órgano jurisdiccional -con el carácter reservado- los datos esenciales mínimos para la realización de la correspondiente ponderación”.

STS de 8 de noviembre de 2017 –recurso de casación nº 21/2017-.Cancelación de inscripción en el Registro de régimen retributivo específico correspondiente a la instalación fotovoltaica de la parte actora y devolución de las cantidades indebidamente percibidas. Artículo 8 del Real Decreto 1578/2008. El comienzo del vertido de energía a la red eléctrica se produjo extemporáneamente.

“QUINTO.- La respuesta de la Sala a la cuestión que plantea interés casacional.

1.- Como ya se anticipó, la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar la interpretación que haya de darse a lo dispuesto en el art. 8.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, cuando el incumplimiento de las obligaciones previstas en el apartado primero del precepto no son imputables a la empresa titular de la instalación de energía, solicitante de la inscripción en el Registro de preasignación retributiva.

En este caso, si bien la inscripción definitiva se produjo en plazo -que acabó el 16/08/2011, una vez concedida la prórroga de cuatro meses- el comienzo de vertido de energía a la red eléctrica se produjo el 29/09/2011, es decir extemporáneamente.

2.- A la vista de las recientes sentencias de esta Sala -de 28 de febrero y 6 de marzo de 2017 – que se acaban de reseñar ampliamente, cabría considerar que al no haberse acreditado que el incumplimiento de las obligaciones de obtener la inscripción en el Registro de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, y de verter energía eléctrica a la red, fue debido a causas ajenas al titular de la referida instalación fotovoltaica, procedería desestimar el recurso.

El artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 (en la redacción originaria aplicable ratione temporis), que faculta a la Dirección General de Política Energética y Minas a acordar que no procede la cancelación de la inscripción en el Registro de Régimen Retributivo Específico cuando existan «razones fundadas» para que la inscripción permanezca en el Registro, debe interpretarse -como cláusula que exceptúa la aplicación de la regla general- con carácter restrictivo.

3.- Sin embargo, esta interpretación del artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008, no excluye que la Administración -en aplicación del principio de proporcionalidad- deba valorar la concurrencia de circunstancias singulares que permitan inferir que el incumplimiento en plazo de las obligaciones contenidas en esa disposición reglamentaria (obtener la inscripción y comenzar a vender la energía eléctrica producida) no es imputable al administrado, titular de la planta fotovoltaica, sino debido a la actuación de la propia Administración ( Sentencias de 31 de enero de 2017 -recurso núm. 3468/2014 – y 7 de julio de 2017 -recurso núm. 161/2016 -).

4.- En el caso ahora examinado, el retraso seria imputable a la entidad gestora de la red (falta de habilitación de la conexión oportuna). (…).

5.- Decimos en la reciente sentencia de 2 de octubre de 2017 -recurso de casación núm. 139/2016 – que:

«El artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, puesto en relación con el artículo 8.2 del mismo Real Decreto, ha de interpretarse en el sentido de que cuando la inejecución de la instalación fotovoltaica no sea debida al desistimiento voluntario del solicitante sino imputable a un tercero la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial no ha de llevar aparejada la ejecución del aval sino que procede su devolución».

Y en la también reciente sentencia de 18 de octubre de 2017 -recurso de casación núm. 137/2016 – que:

«(…), la Sala estima que dicha cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de 12 meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008, esto es, ha solicitado la inscripción con carácter definitivo ante el órgano competente, acompañada de toda la documentación exigible y ha comenzado a vender energía eléctrica, en el plazo establecido por el precepto de 12 meses, sino que el retraso sea debido a la tardanza del órgano administrativo competente en resolver la citada solicitud de inscripción con carácter definitivo que el interesado presentó en plazo».

6.- Pues bien, no cabe excluir que la reseñada actitud, tanto de la productora como de la distribuidora, puede tener cierta repercusión o modulación en la responsabilidad de la titular de la instalación, en aplicación del principio de proporcionalidad. (…)”.

STS de 14 de noviembre de 2017 –recurso de casación nº 78/2017-. La reducción en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contratación indefinida del Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero, no es aplicable en los casos en los que no hay creación de empleo indefinido neto porque la contratación indefinida efectuada afecta a trabajadores que ya estaban contratados con ese mismo carácter en empresas de las que el empleador es sucesor en virtud de una subrogación convencional.

“SÉPTIMO.- Respuesta a las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la fijación de jurisprudencia.

En mérito de lo expuesto, la respuesta a las cuestiones en las que el auto de admisión del recurso de casación apreció la concurrencia de interés casacional es la siguiente:

1) La reducción en las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social por contratación indefinida prevista en el Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero, conocida como «tarifa plana» no es aplicable en los casos en los que no hay creación de empleo indefinido neto, porque la contratación indefinida efectuada afecta a trabajadores que ya estaban contratados con el mismo carácter indefinido en empresas de las que el empleador interesado es sucesor en virtud de una subrogación dimanante de convenio colectivo.

2) La exclusión del apartado 3 letra f) del artículo único del Real Decreto Ley 3/2014 no es aplicable en forma directa (ver FJ 5 de esta sentencia) a los trabajadores que ya estaban vinculados con carácter indefinido a una empresa saliente, cuando son contratados por una empresa sucesora de la anterior, por mandato del convenio colectivo del sector”.

STS de 23 de noviembre de 2017 –recurso de casación nº 150/2016-. Si la fijación de tarifas de diferente cuantía según la categoría de los hoteles (estrellas) como la fijación de unas tarifas generales de cuantía más elevada que luego pueden resultar rebajadas en virtud de negociación resultan o no inequitativas y excesivas hasta el punto de dar lugar a la existencia de un abuso de posición dominante.

“Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, considera que:

1) Constituye abuso o explotación de la posición de dominio prohibido por el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en relación con lo dispuesto en el artículo 157 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, y el artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, la actuación de una entidad gestora de derechos de propiedad intelectual objeto de protección consistente en imponer tarifas a los usuarios por la prestación de servicios de comunicación pública de obras o grabaciones audiovisuales que, como acontece en el proceso enjuiciado en este recurso de casación, cuya determinación se efectué mediante el establecimiento de condiciones económicas desiguales para prestaciones equivalentes que carecen de justificación, en cuanto objetivamente no guardan relación con el valor económico de los derechos que se retribuyen.

2) Constituye abuso o explotación de la posición de dominio prohibido por el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en relación con lo dispuesto en el artículo 157 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, y el artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, la actuación de una entidad gestora de derechos de propiedad intelectual objeto de protección consistente en diseñar y aplicar una estrategia de fijación de tarifas inequitativas y excesivas a los usuarios por la prestación de los servicios de comunicación pública de obras o grabaciones audiovisuales aunque ulteriormente en su aplicación, como acontece en el proceso enjuiciado en este recurso de casación, puedan ser objeto de reducción a través de un proceso negociador, del que resulta un tratamiento desigual y discriminatorio”.

STS de 23 de noviembre de 2017 –recurso de casación nº 270/2016-. Interpretación de los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en relación con la autorización judicial a la que se refiere el artículo 18.2 CE; si resulta exigible que el juez de lo contencioso-administrativo que conoce de la solicitud de la autorización de entrada en un domicilio para su posterior desalojo contemple en su juicio de ponderación la situación particular de los menores afectados y motive en consecuencia.

“Conforme a los precedentes razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala respondiendo a la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo, considera que:

1) Resulta incompartible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor, y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con las garantías establecidas en los artículos 18.2 y 24 de la Constitución, una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en el domicilio (de conformidad con la potestad que le confiere el artículo 8.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) que no esté suficientemente motivada, en la medida que resulta exigible que el juez de lo contencioso-administrativo pondere la situación personal, social y familiar particular de los menores de edad que pueden verse afectados por la ejecución de la orden de desalojo.

2) Resulta incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor, y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con la garantía de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución, una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en domicilio que no contenga un juicio acerca de la aplicación del principio de proporcionalidad, que se efectúe teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles sobre la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta”.

SSTS de 28 de noviembre de 2017 –recursos de casación nº 809/2017; 812/2017; 815/2017-. Permanencia fuera del territorio nacional durante más de 183 días a lo largo del año natural como consecuencia del disfrute de una beca de estudios, a efectos de determinar su residencia habitual en España, debe reputarse como una ausencia esporádica a los efectos del artículo 9.1.a) de Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas . Si el concepto de «ausencias esporádicas» debe entenderse vinculado a un elemento volitivo que otorgue prioridad a la voluntad del contribuyente de establecerse de manera ocasional fuera del territorio español, o a un elemento fáctico que atienda exclusivamente al dato objetivo de la duración o la intensidad de la residencia fuera del territorio español. Si la consideración de las «ausencias esporádicas» como tiempo de permanencia en territorio español exige la acreditación de la residencia fiscal en otros país o si, esta exigencia solo opera cuando el país o territorio de residencia sea considerado como paraíso fiscal.

“SÉPTIMO .-Criterios interpretativos sobre los artículos 8.1.a ) y 9.1.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Conforme a lo hasta aquí́ expuesto, y según ordena el artículo 93.1 LJCA , procede fijar la siguiente interpretación de los preceptos legales y reglamentarios concernidos en este litigio:

1º) La permanencia fuera del territorio nacional durante más de 183 días a lo largo del año natural como consecuencia del disfrute de una beca de estudios, no puede considerarse como una ausencia esporádica a los efectos del artículo 9.1.a) de Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, esto es, a fin de determinar la permanencia en España por tiempo superior a 183 días durante el año natural y, con ello, su residencia habitual en España.

2º) El concepto de ausencias esporádicas debe atender exclusivamente al dato objetivo de la duración o intensidad de la permanencia fuera del territorio español, sin que para su concurrencia pueda ser vinculado a la presencia de un elemento volitivo o intencional que otorgue prioridad a la voluntad del contribuyente de establecerse de manera ocasional fuera del territorio español, con clara intención de retorno al lugar de partida.

No es necesario, conforme a lo razonado en el fundamento jurídico anterior, dar explícita respuesta a la tercera de las cuestiones señaladas en el auto de admisión”.

STS de 30 de noviembre de 2017 –recurso de casación nº 319/2016-. Dudas sobre la constitucionalidad de los artículos 8 y 10 del Real Decreto Ley 9/2008. Obligatoriedad o no de plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Análisis de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en relación con las competencias del Estado y las CCAA en materia de subvenciones y muy especialmente la contenida en la STC 150/2012 de 5 de julio.

“Se fundamentan dichas dudas [de constitucionalidad] en la similitud y práctica identidad entre el contenido de dichos preceptos y el de los artículos 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2009, de 26 de octubre , por el que se crea el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local que, junto con otros preceptos del mismo texto legal, fueron declarados inconstitucionales por la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 150/2012, de 5 de julio.

QUINTO.-La respuesta a la cuestión que presenta interés casaciónal.

La respuesta de la Sala a la cuestión formulada en el auto de admisión a trámite del recurso de casación, que se recoge en el Antecedente de Hecho tercero de esta sentencia, de acuerdo con los razonamientos anteriores, es que a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación con las competencias del Estado y las CCAA en materia de subvenciones, y muy especialmente la contenida en la STC 150/2012, existen fundadas dudas sobre la constitucionalidad de los artículos 8 y 10 del Real Decreto-ley 9/2008, si bien no resulta procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por falta del requisito de relevancia, en los términos indicados en esta sentencia.

[(…)el propio Tribunal Constitucional ha repetido que declaró la inconstitucionalidad pero no acordó́ la nulidad de la norma aplicable que atribuyó al Estado la gestión del Fondo, sino que estimó que la norma en cuestión, no obstante su inconstitucionalidad, habilitaba al Estado para las actividades de seguimiento y control de las subvenciones ya concedidas. De esta manera, aunque el Tribunal Constitucional declarase la inconstitucionalidad de los artículos 8 y 10 del Real Decreto-ley 9/2008, como ni las partes, ni el Ministerio Fiscal ni esta Sala hemos encontrado argumentos o, más precisamente, motivos de inconstitucionalidad distintos de los que fundamentaron el fallo de la STC 150/2012, estimamos que la declaración de inconstitucionalidad se produciría en los mismos términos que en el caso idéntico precedente, por lo que tal declaración sería irrelevante a los efectos de la resolución del presente recurso, pues no invalidaría las actuaciones de la Administración del Estado para exigir el reintegro de las cantidades no justificadas de la subvención concedida en aplicación del Real Decreto-ley 9/2008.

En suma, consideramos que en el presente caso no concurre el requisito de relevancia exigible para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, para el que no basta con que una norma con rango de ley ofrezca dudas de constitucionalidad y sea aplicable al caso, sino que además es exigible que se trate de una norma «de cuya validez dependa el fallo».]

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[5] La recopilación incluye las sentencias dictadas hasta el día 30 de noviembre de 2017.

Podéis consultar la Recopilación

MANUAL PRÁCTICO DEL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO. RECOPILACIÓN