CUADERNOS DE CASACIÓN
Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco. 10/09/2017.
12. SUPUESTOS QUE PERMITEN APRECIAR INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO PARA LA FORMACIÓN DE JURISPRUDENCIA. LA RESOLUCIÓN RECURRIDA INTERPRETA Y APLICA EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN CONTRADICCIÓN APARENTE CON LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA O EN SUPUESTOS EN QUE AUN PUEDA SER EXIGIBLE LA INTERVENCIÓN DE ESTE A TÍTULO PREJUDICIAL
Artículo 88.2 LJCA: “El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna: f) Interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial”.
- Requisitos exigibles para acreditar el interés casacional objetivo en el escrito de preparación y las consecuencias de su incumplimiento
– En el escrito de preparación deben acreditarse con precisión las normas de la Unión Europea que se reputan infringidas, así́ como la jurisprudencia que se invoca del TJUE y cuya infracción se reputa determinante de la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Auto de TS, de 29 de mayo de 2017 (recurso de queja nº 205/2017).
Debe justificarse, además, que la jurisprudencia del TJUE fue alegada en la instancia, su consideración o ignorancia en la sentencia, así como la relevancia de la infracción en el fallo de la resolución impugnada (artículo 88.2.f) en relación con el artículo 89.2.a), b), d) y e) LJCA. Auto de TS de 5 de julio de 2017, recurso de casación nº 1380/2017).
– Su incumplimiento dará lugar a la inadmisión del recurso de casación por el Tribunal Supremo e incluso el juez o Tribunal de instancia podrá tener por no preparado el recurso, pues se trata de requerimientos cuyo cumplimiento le corresponde controlar.mnmn
- Exigibilidad de la intervención del TJUE a título preliminar
El artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea establece:
- Si existe riesgo de divergencias de jurisprudencia dentro de la Unión Europea, el juez o Tribunal se halla facultado -obligado, en el caso del Tribunal Supremo- al planteamiento de cuestión prejudicial de interpretación -apartado 21 de la sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros-.
El TJUE, desde la sentencia de 16 de enero de 1974, Rheinmühlen, 166/73 , en doctrina luego reiterada en otras sentencias, ha precisado que es «esencial para la salvaguarda del carácter comunitario del Derecho establecido por el Tratado es el artículo 177 [actual art. 267 TFUE ] que tiene por fin asegurar a ese Derecho, en todas las circunstancias, el mismo efecto en todos los Estados de la Comunidad. Dicho precepto trata de prevenir divergencias de interpretación del Derecho comunitario que han de aplicar los órganos jurisdiccionales nacionales, otorgando al juez nacional un medio de eliminar las dificultades que podrían surgir de la exigencia de dar al Derecho comunitario su pleno efecto, en el marco de los sistemas jurisdiccionales de los Estados miembros”.
La cuestión prejudicial responde a la búsqueda de la uniformidad en el funcionamiento del ordenamiento jurídico de la Unión. Como señala Salvador Zaera Espinós[1] “Los jueces nacionales son los encargados de ejercer como jueces ordinarios en la aplicación del Derecho de la Unión Europea, en un sistema fundamentado en el principio de cooperación y caracterizado por la descentralización. Con estas circunstancias es fundamental la correcta utilización del instrumento de la cuestión prejudicial, para evitar los posibles riesgos de dispersión que puedan surgir de la aplicación del Derecho”.
- La iniciativa de la remisión de la cuestión prejudicial corresponde al juez nacional (SSTJCE de 16 de junio de 1981, Salonia, 126/80 , y 6 de octubre de 1982, CILFIT, 283/81), así como la decisión de si es necesario para dictar su fallo que el TJUE se pronuncie prejudicialmente, con autoridad de cosa interpretada sobre algún extremo del Derecho comunitario.
El juez nacional debe acudir al TJUE para que se pronuncie sobre una interpretación dudosa de la norma europea aplicable, no para solicitar de dicho Tribunal que resuelva la cuestión suscitada mediante el análisis específico de las circunstancias particulares que concurren en la cuestión suscitada en el proceso.
- En la valoración de la pertinencia del planteamiento de la cuestión prejudicial hay que tener en cuenta la doctrina del “acto claro” y del “acto aclarado”, que resume certeramente la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo), de 2 de noviembre de 2016 –recurso de casación nº 11/2015-.
El órgano jurisdiccional que conoce del proceso queda dispensado de la obligación de plantear cuestión prejudicial cuando la correcta aplicación del derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la solución de la cuestión (doctrina del «acto claro» sentada en la STJCE de 6 de octubre de 1982, asunto Cilfit, 283/81); o cuando la cuestión suscitada fuese materialmente idéntica a otra que haya sido objeto de una decisión prejudicial en caso análogo (SsTJCE de 27 de marzo de 1963, asuntos Da Costa y acumulados, 28 a 30/62; de 19 de noviembre de 19991, asunto Francovich y Bonifaci, C-6 y 9/90; y de 19 de enero de 2010, asunto Kücükdeveci, C-555/07 ), conocida como «doctrina del acto aclarado».
- El Tribunal Constitucional a partir de la STC 78/2010, de 20 de octubre , tiene declarado que “para dejar de aplicar una norma legal vigente por su contradicción con el Derecho comunitario el planteamiento de la cuestión prejudicial sólo resulta preciso, con la perspectiva del art. 24 CE , en caso de que concurran los presupuestos fijados al efecto por el propio Derecho comunitario, cuya concurrencia corresponde apreciar a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria”, a cuyo efecto resultará determinante la consideración de las doctrinas citadas del “acto claro” y “acto aclarado”.nmnmn
- En consecuencia, puede entenderse que resulta justificada la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial:jkjkjkjk
1) cuando no condicione el sentido del fallo (irrelevancia de la cuestión), de manera que, cualquiera que sea la respuesta del TJUE, esta no tendría ninguna influencia en la decisión del proceso en que la cuestión se suscita (SSTJCE de 22 de noviembre de 1978, Mattheus y 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, entre otras);nmnmn
2) cuando pueda afirmarse la evidencia en la respuesta porque no existe duda razonable y fundada relativa a la interpretación y/o validez de la disposición comunitaria aplicable, teniendo en cuenta, como ha puesto de relieve el TJUE, tanto el contexto como el conjunto normativo al que pertenece la norma a interpretar (sentido claro);nmnmn
3) cuando se encuentra «aclarada» la duda objeto del litigio, dada la identidad de la cuestión con algún litigio resuelto por el TJUE, de manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso, de la jurisprudencia comunitaria.
- Consideraciones concretas en torno a esta circunstancia que puede ser acreditativa del interés casacional objetivo.
Como señala Joaquín Huelín Martínez de Velasco[2] en relación al supuesto previsto en el artículo 88.2.f) LJCA: “Esta razón de interés casacional objetivo habilita al Tribunal Supremo para controlar la aplicación del Derecho de la Unión por los órganos jurisdiccionales de instancia, operando así como “cortafuegos” ante eventuales situaciones de incumplimiento de dicho ordenamiento y, consecuentemente, para enervar las consecuencias anudadas al mismo. En materia tributaria, está resultando un cauce privilegiado para admitir recursos contra sentencias que, en ámbitos armonizados, hacen caso omiso de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia e, incluso, resuelven en contradicción con sus criterios, dando a las normas del Derecho de la Unión una interpretación distinta a la sostenida por los jueces de Luxemburgo. (…). En este sentido, el nuevo recurso de casación altera la posición de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en cuanto al planteamiento de cuestiones prejudiciales se refiere. Salvo en los contados casos en los que la resolución no es recurrible en casación, en los demás –la inmensa mayoría- el Tribunal Supremo ha quedado convertido en el órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia, resultando obligado, en los términos del artículo 267 TFUE, a plantear la cuestión prejudicial, con excepción de los supuestos en los que se den las citadas condiciones CILFIT. Los demás órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, ante la necesidad de interpretación de una norma del Derecho de la Unión para resolver el litigio, sólo están facultados para formular un reenvío prejudicial.”.
- Esta circunstancia acreditativa del interés casacional se invoca mayoritariamente en el ámbito tributario.nmmn
- Hasta la fecha, el Tribunal Supremo ha seguido idéntica factura ante la invocación en los escritos de preparación de la circunstancia prevista en el artículo 88.2.f) LJCA (Autos de TS de 27 de febrero de 2017 (recurso de casación 151/2016);de 31 de mayo de 2017 –(recursos de casación nº 784/2017, nº 1246/2017 y nº 1290/2017-; de 14 de junio de 2017 –recursos de casación nº 1383/2017 y nº 1536/2017-; de 28 de junio de 2017 –recurso de casación nº 1884/2017; de 5 de julio de 2017 –recurso de casación nº 1380/2017-):nmnmnm
1) Examen de la cuestión litigiosa planteada en el escrito de preparación a la luz de la sentencia recurrida.nmnmn
2) Análisis de la jurisprudencia del TJUE (si existe).nmnmn
3) Exposición, también si existe, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la luz de la posición del TJUE.nmnmnm
4) Determinación de si la cuestión controvertida se subsume perfectamente en aquella jurisprudencia y conclusión de si la sentencia de instancia la respeta.nmmmmmnmn
5) Ante cualquier particularidad del caso del que deriven dudas razonables acerca de si la subsunción en la doctrina del TJUE es plena o cuando se evidencia alguna posible fisura, el Tribunal Supremo suele apreciar la existencia de interés casacional objetivo. admitiendo el recurso. He aquí algunos ejemplos:bnbnb
– Auto de TS de 14 de junio de 2017 (recurso de casación nº 1383/2017): “no parece evidente que las consecuencias obtenidas por la Sala de instancia se deriven de la jurisprudencia del TJUE, no pudiendo descartarse su necesaria intervención a título prejudicial [artículo 2.f) LJCA ] mediante la cuestiones que, en su caso, este Tribunal Supremo estaría obligado a instar en virtud del artículo 267, párrafo 3º, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, p. 13);
– Auto de TS de 14 de junio de 2017 (recurso de casación nº 1536/2017) : “A la vista de lo anterior, cabe interrogarse si la adjudicación de bienes en la disolución de una comunidad de bienes, que es sujeto pasivo del IVA, puede ser considerada entrega de bienes a efectos de dicho tributo y quedar sujeta al mismo. Desde luego la respuesta no es tan automática como la que se deduce de la jurisprudencia existente del Tribunal Supremo que la Sala de instancia aplica en la sentencia impugnada, sin que el párrafo añadido al artículo 8.Dos.2o por la Ley 16/2012 aclare nada al respecto, pues se limita a precisar que constituye entrega de bienes un supuesto específico: la adjudicación de terrenos urbanizados y edificaciones promovidas por comunidades de bienes. Existen, por lo tanto, razones para pensar que la Sala de instancia pudiera haber resuelto el debate en contradicción con la jurisprudencia del TJUE, concurriendo así́ el interés casacional objetivo que contempla el artículo 88.2.f) LJCA y haciéndose necesario un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que esclarezca la cuestión que este recurso de casación suscita».
– Auto de TS de 28 de junio de 2017 (recurso de casación nº 1884/2017): A la vista del anterior marco normativo y jurisprudencial, y con independencia de las características específicas de la mercancía considerada en la referida sentencia del TJUE, no muy distintas de las de los «quioscos digitales» aquí́ considerados, no cabe descartar que, decidiendo como lo ha hecho en relación con estos últimos, la Sala de instancia haya podido contradecir el criterio interpretativo del TJUE, ni tampoco la necesidad de dirigirse a este último a título prejudicial, dándose el interés casacional objetivo por la razón que contempla el artículo 2.f) LJCA”-.
– En sentido contrario, puede leerse en el Auto de TS, de 4 de julio de 2017 (recurso de casación nº 1380/2017), lo siguiente: “Dado que nuestro ordenamiento jurídico contiene una cláusula legal (artículo 16.3 LGT) que permite sancionar en las elusiones o evasiones fiscales conseguidas mediando simulación, no se aprecian indicios suficientes para entender que la Sala de instancia haya resuelto el litigio, en lo que al juicio sobre la sanción se refiere, en aparente contradicción con la jurisprudencia del TJUE o sin dirigirse a él a título prejudicial, pese a hacerse presente la necesidad de hacerlo, porque la falta de claridad de la distinción entre supuestos de conflicto y de simulación relativa en la causa, que bien se puede defender en abstracto, no se evidencia en este concreto caso. Tampoco concurre, pues, en este último aspecto interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el sentido expresado por el artículo 2.f) LJCA.”.
6) El Tribunal Supremo ha mantenido la posible exigencia de intervención del TJUE a título prejudicial, y por ende, la existencia de interés casacional, cuando la divergencia se produce entre las distintas posturas mantenidas por los diferentes tribunales españoles interpretando el derecho interno en conexión con el derecho de la Unión Europea. Auto de TS, de 26 de abril de 2017 -recurso de casación nº 223/2016- y Auto de TS, de 24 de mayo de 2017 -recurso de casación nº 678/2017.nmnmnmnm
7) En los casos en que el escrito de preparación plantea una cuestión sustancialmente idéntica a otra respecto de la que ya se ha planteado cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo viene admitiendo el recurso. Auto de 24 de mayo de 2017 (recurso de casación nº 408/2017) y Auto de TS, de 31 de mayo de 2017 (recurso de casación nº 647/2017).
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[1] “La cuestión prejudicial europea en la teoría y en la práctica: sentencias TORRESI, K Y A y Programa OMT”. Texto presentado en el EU law workshop celebrado en la Facultad de Derecho en enero de 2016. Universidad Complutense de Madrid.
[2] La nueva casación contencioso-administrativa (primeros pasos). Joaquín Huelín Martínez de Velasco. Revista General de Derecho Constitucional, nº 24 (Iustel, abril 2017).
Puedes consultar la recopilación aquí.
CUADERNOS DE CASACION. RECOPILACION
