CUADERNOS CASACIÓN

CUADERNOS DE CASACIÓN. TUTELA CAUTELAR Y RECURSO DE CASACIÓN: ÓRGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE PARA SU CONOCIMIENTO

CUADERNOS DE CASACIÓN. TUTELA CAUTELAR Y RECURSO DE CASACIÓN: ÓRGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE PARA SU CONOCIMIENTO

Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco

I. Órgano judicial competente para conocer la medida cautelar hallándose en tramitación un recurso de casación

El ATS de 30 de julio de 2020, recurso de casación 2118/2020, viene a recordar la constante posición de la Sala Tercera en torno al órgano competente para conocer la solicitud de medidas cautelares cuando las mismas se interesan en sede de recurso de casación.

Los hechos que están en el sustrato de la decisión son los siguientes:

1) La parte recurrente en casación, con posterioridad a la formulación del escrito de preparación del recurso y hallándose este en trámite de admisión, solicita la adopción de una medida cautelarísima inaudita parte ante la Sala Tercera, consistente en la suspensión de una orden de desalojo de vivienda.

2) Hay que aclarar que en la instancia se ventiló una solicitud de autorización de entrada en domicilio a fin de proceder a la ejecución de un acto administrativo que acordaba la recuperación posesoria del inmueble al que se pretendía acceder.

3) El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, que conoció la solicitud de autorización de entrada realizada por el letrado de la Comunidad de Madrid, dictó auto acordando su inadmisión.

4) Este auto fue revocado por sentencia de 24 de octubre de 2019, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid (Secc. 8ª), objeto del recurso de casación, que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, autoriza la entrada en la vivienda a la par que impone distintos requerimientos para llevarla a efecto.

5) Frente a esta sentencia se preparó recurso de casación y, posteriormente, se solicitó por la parte recurrente la adopción de la medida cautelarísima de la que se ha dado cuenta en el punto primero.

El ATS de 30 de julio de 2020 reitera la doctrina constante de que no es el recurso de casación sede para la solicitud de medidas cautelares, ni la Sala Tercera el órgano jurisdiccional competente para conocer de aquella solicitud.

El ATS trae a colación el auto de 16 de febrero de 1999, rec. 10012/1997, resolución judicial de referencia en la materia, que distingue entre la posibilidad genérica de otorgamiento de tutela cautelar en cualquier estado del proceso y la determinación del órgano judicial competente para tal función en cada uno de los estadios del proceso (que, ya se adelanta, no es el competente para conocer el recurso devolutivo).

Concluye el referido auto que el Juzgado o Tribunal a quo conserva la competencia para decidir sobre el otorgamiento de la tutela cautelar y frente al que ha de dirigirse la solicitud en tal sentido:

“[…] En este punto, la interpretación sistemática y lógica de las normas aplicables conduce a entender que, aun estando pendiente un recurso devolutivo, es sin embargo el órgano a quo el que conserva la competencia para decidir en ese ámbito de la tutela cautelar, siendo por tanto ante él ante quien ha de deducirse la pretensión correspondiente.”.

Una conclusión que viene respaldada por la interpretación sistemática y lógica.

La primera descansa en la exégesis de los artículos 83 y 84 de la LJCA, referidos al recurso de apelación, que, recuerda el Tribunal Supremo, sitúan en el Juez de instancia la decisión sobre la adopción de las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia. Una competencia atribuida al juez a quo al margen de la admisión del recurso de apelación, y como facultad diferenciada de la que el mismo ostenta en relación con la solicitud de ejecución provisional de la sentencia recurrida que pueda formular la parte favorecida por la resolución judicial recurrida. Si así es en relación al recurso de apelación, no hay razón en la LJCA para no defender idéntica tesis cuando la medida cautelar se solicita una vez preparado recurso de casación frente a la sentencia de instancia.

La interpretación lógica se apoya en que carecería de sentido que el tribunal de apelación (por la misma razón el de casación) pudiera decidir sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez o Tribunal de instancia es quien está llamado a adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o a acordar una ejecución provisional de la resolución judicial recurrida incompatible con aquellas.

Razonamiento de peso al que se une en el caso del recurso de casación su propia idiosincrasia y su naturaleza extraordinaria; un recurso que, se sabe, no tiene por objeto la cognición de todos los aspectos jurídico-fácticos de la cuestión litigiosa que han sido objeto del recurso contencioso-administrativo, sino, más limitadamente, la interpretación de las normas jurídicas precisas para resolver la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y, sobre la misma y la doctrina que fije, la resolución de las infracciones in procedendo o in iudicando en las que haya podido incurrir la sentencia recurrida y que hayan sido denunciadas por la parte recurrente.

A partir de este básico fundamento, vinculado a la naturaleza del recurso extraordinario que se presenta ajena a la valoración jurídico-fáctica que es propia de la justicia cautelar, ha de concluirse que la competencia para conocer la solicitud de medida cautelar no corresponde a la Sala Tercera, sino al órgano judicial a quo, el competente para atender la pretensión de tutela cautelar que pueda deducirse en cualquier estado del proceso y a quien habrá de dirigirse la solicitud en tal sentido, sea cual sea el estado del proceso.

“(…) Como bien se comprende, esa especial naturaleza del recurso de casación no admite sin riesgo de distorsión que el órgano judicial entre en contacto con un elenco de datos y aspectos del proceso, tanto fácticos como jurídicos, que siendo de necesaria valoración en la toma de la decisión cautelar, serán sin embargo en gran medida ajenos al objeto propio de aquel recurso.

En conclusión, es el órgano judicial a quo, bien en sede del instituto propiamente dicho de las medidas cautelares, bien en la del atinente a la ejecución provisional de la sentencia, el competente para satisfacer la exigencia institucional de que en cualquier estado del proceso pueda deducirse y en su caso atenderse una pretensión de tutela cautelar».

En consecuencia, el ATS de 30 de julio de 2020 se declara incompetente para resolver la petición de medidas cautelarísimas, “sin perjuicio del derecho de la parte a reproducir la petición ante el Tribunal de instancia”.

Una referencia al “Tribunal de instancia” que debe interpretarse en sentido amplio, como un llamamiento al órgano judicial a quo (colegiado o unipersonal) que, en el caso examinado, no es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, sino el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 14 de Madrid, al que se turnó la solicitud de autorización de entrada a domicilio y cuya decisión de inadmisión fue recurrida en apelación.

Se echa en falta en el ATS, no obstante, una referencia a la ejecución provisional, que sí se contiene en otros autos que se pronuncian sobre idéntica cuestión, y que hubiera resultado clarificadora de la relación no siempre bien entendida entre medidas cautelares y ejecución provisional de la sentencia.

Debe recordarse el ATS de 25 de septiembre de 2000 (citado, entre otros, por ATS de 13 de julio de 2016, rc 2804/2015; ATS 6 de febrero de 2009, rc 428/2005) que señala a este respecto que «la posibilidad de ejecución provisional o anticipada de la sentencia recurrida en casación desplaza hacia el incidente en que se decida sobre tal ejecución a suscitar y resolver en la Sala de instancia – artículo 91 de la nueva Ley Jurisdiccional – las cuestiones atinentes a las cautelas o medidas de protección precautoria de los derechos que pudieran ser reconocidos por una eventual sentencia estimatoria del recurso de casación pendiente.»

Un simple apunte que se trata con mayor extensión en otra entrada de esta misma serie “Cuadernos de Casación”, dedicada a la ejecución provisional de la sentencia recurrida en casación (puede verse aquí).

 

II. Breve comentario sobre la medida cautelar interesada

Finalmente, y por la singularidad del caso a que se refiere el ATS de 30 de julio de 2020, me permito un muy breve comentario en relación con la medida cautelarísima instada por la parte recurrente en casación, consistente en la suspensión de una orden de desalojo de vivienda.

Sin adentrarnos en mayores detalles, bastará con señalar que el órgano competente dictó Resolución para subvenir a la oposición a la ejecución voluntaria del requerimiento de desalojo que realizada por la Administración una vez acordada la recuperación posesoria de un bien inmueble.

Nos hallamos en el marco de la ejecución forzosa de un acto administrativo que precisa de autorización judicial por la resistencia de los residentes en el inmueble a abandonarlo.

Se trata del supuesto prototípico a que se refiere el artículo 8.6, párrafo primero de la LJCA, que establece lo siguiente:

“Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia”.

Como determinó el ATC 208/2007, de 16 de abril, la autorización judicial no efectúa un enjuiciamiento de la legalidad del acto administrativo que ha de ejecutarse, sino que, en su seno, se comprueba exclusivamente la necesidad de la entrada al domicilio a efectos de la ejecución del acto, la titularidad del domicilio, su pertinencia, atendiendo a criterios de proporcionalidad entre el fin perseguido y el sacrificio que se propone:

«(…) al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse, sino que simplemente debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 de la Constitución Española que las estrictamente necesarias… precisando aspectos temporales de la entrada».

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, de 29 de octubre de 2019, recurrida en casación, se hace eco de los requisitos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, una vez que concluye que ha de revocarse el auto de inadmisión acordado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo y, singularmente, en lo que ahora interesa, recuerda, siguiendo la doctrina constitucional, que la resolución del órgano judicial no es otra cosa que un eslabón más en la cadena o sucesión de actuaciones integrantes del expediente en el que es exigible esa actuación jurisdiccional.

Esto es, y por simplificar, un trámite sine qua non la ejecución forzosa no es posible, que deviene imprescindible para poder llevar a cabo el desalojo de los recurrentes en casación, que tratan de evitar con la solicitud de medida cautelar.

Sin embargo, considero que la medida cautelar interesada resulta innecesaria, en tanto aquel desalojo no podrá instarse, por más que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid haya autorizado que pueda llevarse a cabo la entrada al domicilio, justamente, porque el recurso de casación es un recurso extraordinario de doble efecto –devolutivo y suspensivo-.

En un caso como el comentado, el efecto suspensivo opera sobre la efectividad del pronunciamiento judicial autorizatorio de la entrada a domicilio, el eslabón necesario para la ejecución forzosa del acto administrativo de recuperación posesoria.

Por tanto, además de solicitarse la tutela cautelar ante órgano judicial incompetente, la medida cautelar resultaba, en mi opinión, innecesaria por inútil.

Como se dice, la ejecución forzosa que trata de impedir el recurrente en casación con la solicitud de suspensión del desalojo no podría llevarse a cabo por el efecto suspensivo del recurso de casación, a salvo de que la parte beneficiada por la sentencia de instancia –la Administración- promoviera incidente de ejecución provisional, que, en supuestos como los de autorización de entrada a domicilio -necesaria para la ejecución forzosa de un acto administrativo-, resultaría imprescindible, pues no puede beneficiarse la Administración en tales casos de los privilegios de la autotutela.

Una solicitud –la de ejecución provisional- que, dicho sea de paso, no parece fácil que pudiera prosperar, por la más que probable existencia de una grave perturbación de los intereses de los residentes en la vivienda que la Administración pretende recuperar y que justificaría la demora en la ejecución hasta que la autorización judicial de entrada al domicilio no deviniera firme.

 

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