Cuando el interés casacional no se funda en las circunstancias del artículo 88.2 y 3 LJCA

Autora: Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco

El Auto del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2017 aborda la acreditación del interés casacional al margen de las circunstancias previstas en el artículo 88.2 y 3 LJCA.

Desde la promulgación de la Ley Orgánica 7/2015 ha existido consenso en la doctrina al  interpretar que las circunstancias que permiten apreciar la existencia de interés casacional no son numerus clausus.

Lo que la reforma no aclara es cómo había de acometerse el reto de convencer al Tribunal Supremo de la concurrencia de circunstancias que, aunque no reconducibles a las previstas en el artículo 88.2 y 3 LJCA, justifican la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El Auto de 15 de marzo de 2017 (recurso de casación núm. 91/2017) da un paso al frente y determina, por primera vez, los requerimientos que han de cumplirse en tales casos.

Los apartados 6.1 y 6.2 del fundamento segundo del Auto reconocen «El carácter abierto de la enumeración de circunstancias [«entre otras»] que permiten apreciar la presencia de interés casacional objetivo para la formación jurisprudencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 88.2 LJCA , conduce a entender que esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo puede reputarlo existente en el recurso atendiendo a otras razones distintas, no contempladas en dicho precepto, siempre y cuando sean invocadas por el recurrente para justificar que su recurso reúne aquel interés«, para, identificar, a continuación, las exigencias que ha de cumplir el recurrente en el escrito de preparación si trata de salirse del guión de los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA:

  1. que advierta expresamente que el interés casacional objetivo no se fundamenta ni en las circunstancias del artículo 88.2 LJCA ni en las presunciones del artículo 88.3 LJCA , y
  2. que justifique cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo del recurso que revela la circunstancia invocada, que lógicamente no habrá de ser reconducible a alguna de las circunstancias del apartado 2 o de las presunciones del apartado 3 del artículo 88 LJCA .

En definitiva, es carga del recurrente alertar al Tribunal de la novedad de la circunstancia invocada, como lo es justificar con rigor la existencia del interés casacional anudado a la novedosa circunstancia, que demanda la fijación de jurisprudencia.

Una carga que, de incumplirse, provocará inevitablemente la inadmisión del recurso; una consecuencia que el Tribunal Supremo aplica, si se permite la expresión, sin contemplaciones ni condescendencias.

Basta leer el apartado 3 del fundamento tercero, para advertir las graves consecuencias que derivarán de no seguir sus dictados, incluso en cuestiones que pudieran presentarse a priori de un rigor formal excesivo -«3. Tratándose de las infracciones del artículo 218 LEC , en relación con el artículo 24.1 CE y del artículo 14 CE , la justificación por la entidad recurrente del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que presentan, no se sustenta en ninguna de las circunstancias del apartado 2 ni de las presunciones del apartado 3 del artículo 88 LJCA , por lo que ha de sobreentenderse que se fundamenta en otras circunstancias distintas. 3.1. La entidad recurrente no advierte expresamente que el interés casacional objetivo no se basa ni en las circunstancias del artículo 88.2 LJCA ni en las presunciones del artículo 88.3 LJCA , como ha quedado dicho, y tampoco justifica cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo que revela la circunstancia invocada para cada una de esas infracciones, que lógicamente no habrá de ser reconducible a alguna de las circunstancias del apartado 2 o de las presunciones del apartado 3 del artículo 88 LJCA, por lo que no puede entenderse que haya cumplido el deber especial que el artículo 89.2.f) LJCA le impone de fundamentar en el escrito de preparación, con singular referencia al caso, que concurre en esas infracciones interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.«-.

Rigor formal y rigor en la justificación material del interés casacional, una combinación infalible que garantizará la admisión del recurso de casación, pero de enorme dificultad cuando el/la abogado/a trata de abrir nuevos caminos a la apreciación del interés casacional.

Intuyo un terreno abonado para la invocación de irregularidades procesales generadoras de indefensión, aunque no es difícil adivinar la posición de la Sección de Admisión, rechazando tales intentos.

En cualquier caso, el Auto de 15 de marzo de 2015 certifica lo que se sabía, que está en el espíritu de la norma no cerrar puertas al campo, si bien el Tribunal Supremo se encarga de reconducir cualquier intento imaginativo a lo verdaderamente importante: rigor en la justificación formal y material del interés casacional.

El Auto resulta igualmente interesante en el análisis de las circunstancias que justifican el interés casacional objetivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.2.a) y c). Cierto que en tal empresa la Resolución del Tribunal Supremo no aporta novedades, apuntalando su incipiente doctrina (Autos 7 de febrero de 3017, recurso de casación núm. 261/2016; de 1 de febrero de 2017, recurso de casación núm. 31/2016), pero la simple reiteración hace que la misma gana en solidez.

Es cierto que, en relación con la circunstancia a que se refiere el artículo 88.2.b) LJCA, se pronuncia, si no por primera vez, sí una de las primeras, avanzando que el escrito de preparación exige que:

  1. se expliciten, de manera sucinta pero expresiva, las razones por las que la doctrina que contiene la sentencia discutida pueda resultar gravemente dañosa para los intereses generales,
  2. vinculando el perjuicio a tales intereses con la realidad a la que la sentencia aplica su doctrina,
  3. sin que baste al respecto la mera afirmación apodíctica de que el criterio de la sentencia los lesiona.

Poco a poco el Tribunal Supremo está construyendo una sólida doctrina en torno a las distintas circunstancias que pueden acreditar el interés casacional para la formación de jurisprudencia.

Quizá ese excesivo interés por ejercer la labor nomofiláctica propia del recurso de casación haga olvidar con frecuencia el ius litigationis y, lo que es peor, la frustración que genera una sentencia dictada en única instancia sobre una cuestión en la que existe jurisprudencia, aunque la misma no se haya respetado en la resolución del litigio.

Los apartados 1.2.2 y 1.2.3 del fundamento segundo del Auto que se comenta invitan a la reflexión.

El recurso de casación no puede concebirse como una segunda instancia, es cierto. ¿Es posible que la generalización de la doble instancia pueda ser la solución?

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