DILIGENCIAS PREPROCESALES DEL MINISTERIO FISCAL Y EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA CONTRA JUECES Y MAGISTRADOS. ¿UNA CUESTIÓN DE CANTIDAD? A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO Nº 1229/2017, DE 12 DE JULIO DE 2017.

  • Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco. 

Se comenta la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nº 1229/2017 (recurso casación nº 1226/2016) que aborda el análisis de las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal dirigidas a promover la acción disciplinaria contra una magistrada.

Los avatares judiciales y disciplinarios a que se ha visto sometida la Sra. Rosell en el último año y medio son sobradamente conocidos y nada nuevo añadirá este comentario a las numerosas informaciones que se están sucediendo estos días.

El último escollo salvado por la magistrada, que culmina con la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 12 de julio de 2017, resolviendo el recurso casación interpuesto por la Fiscalía y la Abogacía del Estado frente a la sentencia de 7 de marzo de 2016 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, da pie a este breve comentario que evita pretendidamente valoraciones sobre el caso más allá de las que conectan con la posición mantenida por el Alto Tribunal.

La STS de 12 de julio de 2017 cierra en falso cuestiones de suma importancia, como son las referidas al ámbito de acción de las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal y a los límites a los que las mismas se hallan sometidas. No olvidemos que al final del camino, tras aquellas diligencias, se halla el ejercicio de la potestad disciplinaria –sancionadora, al fin y al cabo- y, frente a ella, los derechos ínsitos al de defensa, informados ambos por principios de directo entronque constitucional.

Parece que la legitimidad de las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal cuando las mismas se dirigen a valorar la procedencia de denunciar una infracción disciplinaria dirigida contra un/a juez/a y/o magistrado/a es, simplemente, una cuestión de cantidad.

El Tribunal Supremo tira por la calle de en medio y termina resolviendo la cuestión controvertida atendiendo al examen casuístico de los concretos hechos acreditados, analizando lo que es razonable o no en estas diligencias de investigación previa.

Concluye que las diligencias preprocesales abiertas por la fiscalía para valorar la posible comisión por una magistrada de una infracción disciplinaria prevista en el artículo 417.8 LOPJ al no haberse abstenido del conocimiento de un asunto por concurrir la causa prevista en el artículo 219.10 LOPJ, si bien se incardinan en abstracto en el ámbito de las legítimas competencias del Ministerio Fiscal, su examen concreto excede de las que comportan una investigación razonable, conculcándose los principios de contradicción y defensa lo que supone menoscabo de la plena efectividad del derecho de la magistrada a un procedimiento con todas las garantías (artículo 24.2.CE).

La inseguridad está servida.

Avalada la competencia del Ministerio Fiscal en el más que dudoso ámbito de las diligencias preprocesales dirigidas a soportar una eventual denuncia disciplinaria ante el Promotor de la Acción Disciplinaria (el artículo 605 LOPJ le atribuye la recepción de quejas y denuncias sobre el funcionamiento de los órganos judiciales y la iniciación e instrucción de los expedientes disciplinarios y la presentación de cargos ante la Comisión Disciplinaria), la cuestión termina dilucidándose en el examen puramente casuístico de la cuestión de que se trata.

Si a esto añadimos las serias dificultades que se vislumbran en el trámite de admisión de eventuales recursos de casación que puedan preparase en el futuro frente a resoluciones judiciales que analicen los límites de la actuación del Ministerio Fiscal en el marco de las diligencias preprocesales en el ámbito del ejercicio de la potestad disciplinaria, la incertidumbre e impredecibilidad de las resoluciones judiciales campará por sus fueros.

El acertado voto particular que suscriben tres magistrados de la Sala Tercerea pone el dedo en la llaga: “En esta materia se han de sentar criterios muy claros porque está afectada la independencia judicial. No se presta, pues, a matizaciones innecesarias que, además de discutibles constitucionalmente, terminan en la indeterminación a la que conduce la sentencia”.

La conclusión se presenta obvia: una mala solución general, que no define límites claros al ejercicio legítimo de esas diligencias preprocesales y que siembra un futuro de gran inseguridad.

Lo de menos es cómo se resuelve el caso concreto, pero una sucinta exposición de los hechos más destacables ayudará a entender la crítica que se vierte en estas líneas:

  • 23 de noviembre de 2015: se recibe en la Fiscalía Provincial de las Palmas un sobre cerrado, dirigido a una fiscal, que contiene una fotocopia de prestación de servicios celebrados entre Clan de Medios, Comunicación, Marketing, SLU, representada por el Sr. D. Luis Andrés y la Productora audiovisual UUD Las Palmas, SL, en cuya virtud la primera cede temporalmente a cambio de un precio la realización, producción e misión de contenidos en la emisora de radio de cuya licencia es adjudicatarias.
  • 23 de noviembre de 2015: se abren diligencias preprocesales de Fiscalía con la finalidad de valorar la posible comisión de una infracción disciplinaria previstas en el artículo 417.8 LOPJ al no haberse abstenido del conocimiento del asunto por concurrir en ella la causa prevista en el artículo 219.10 LOPJ.

Es notorio que el Sr. D. Luis Andrés es pareja sentimental de la magistrada del juzgado de instrucción que ha estado instruyendo la causa penal por delitos contra la Hacienda Pública y Seguridad Social contra el Presidente de la UD Las Palmas.

  • 25 de noviembre de 2015: se cita en el marco de las diligencias preprocesales a D. Juan Mª para recibirle declaración en calidad de testigo; se recaba, también, del Registro Mercantil de las Palmas información completa sobre las entidades Clan Medios, Comunicación y Marketing SLU y Productora audiovisual UD Las Palmas, SL; se procede al grabado del archivo informático en el que e recoge íntegramente el programa de radio denominado “El espejo Canario”; se acuerda citar como testigos a D. Gumersindo, a D. Ignacio y a D. Jacobo; se requiere a la entidad Cajamar para que informe sobre la persona que cobró el pagaré emitido por el Club UD Las Palmas; dirigir oficio al CGPJ para que informe sobre la fecha en que se solicita por la Magistrada la excedencia, fecha en que le fue concedida, notificación a la interesada y publicación de la misma.

Análisis de la Sala Tercera:

1.- En relación con las Diligencias Preprocesales: Señala el  Tribunal Supremo que estas diligencias reúnen las siguientes características:

  • No son parte del procedimiento sancionador.
  • Son indagaciones preliminares, encaminadas a instar del Promotor dela Acción de la Justicia la iniciación de un procedimiento disciplinario contra un juez o un Magistrado. Entiende que al Ministerio Fiscal le corresponde el ejercicio de acciones procesales de diversa naturaleza, entre las que se encuentra la de instar la iniciación del procedimiento disciplinario respecto a Jueces y Magistrados. Considera que el Ministerio Fiscal en estos casos insta el ejercicio de la potestad disciplinaria de los órganos competentes, pero no la ejerce. En definitiva, las diligencias preprocesales no son una fase del procedimiento disciplinario.

2.- Límites de las diligencias preprocesales:

  • Deben respetar los principios de contradicción, proporcionalidad, defensa y su contenido en ningún momento puede ser tal que condicione el eficaz ejercicio del derecho de defensa en el posterior procedimiento disciplinario.
  • No se puede acopiar material probatorio, ni preconstituir prueba que pueda ser elemento sustancial de la fase probatoria en el seno del procedimiento disciplinario.
  • Temporalmente deben limitarse a lo estrictamente necesario para determinar si procede o no dirigirse al Promotor de la Acción Disciplinaria para instar el inicio del procedimiento disciplinario.
  • El Ministerio Fiscal no puede desplegar una actuación que materialmente constituya una actividad equivalente a la propia de la instrucción disciplinaria.

3.- Solución del caso concreto. El Tribunal Supremo realiza una operación de deslinde de lo legítimo e ilegítimo desde criterios cuantitativos, sumamente resbaladizos. Veamos:

  • La solicitud al Registro Mercantil de Las Palmas: inobjetable.
  • Requerimiento a la sucursal bancaria: inobjetable.
  • Grabación del programa de radio: inobjetable por razonable
  • Cita de testigo Juan Mª y requerimiento al mismo para que aportase el comprobante del pago previsto en el contrato constando unido a las actuaciones un pagaré por valor de 100.000 euros: condicionan el ejercicio de defensa en un futuro procedimiento disciplinario. Se trata de diligencias marcadamente probatorias, en las que no se observan los principios de contradicción y defensa.
  • La información solicitada al CGPJ: desproporcionada por innecesaria.
  • Respecto al tiempo de duración: considera el Tribunal Supremo que la investigación había madurado suficiente para dirigir la denuncia al CGPJ y, sin embargo, la Fiscalía prosigue sus diligencia, acopiando material probatorio y realizando actuaciones que pretendían preconstituir pruebas, lo que hace que pierdan su carácter preliminar, vulnerando el artículo 5.3. del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y, por tanto, el artículo 24 CE.

Límites difusos los que establece el Tribunal Supremo, que considera proporcionado y razonable el requerimiento de información a la sucursal bancaria sobre el pagaré y la identidad de la persona que lo cobró y su importe, pero que entiende, por contra, un exceso  que no tiene cabida en las diligencias preprocesales la aportación de documentación requerida a un testigo sobre el pagaré.

¿Acaso la conclusión sería que testificales no, y documental solo cuando no proceda del requerimiento de aportación a un testigo? Conclusión absurda, sin duda, que abunda en los peligros anunciados desde el comienzo del comentario, plagados de inseguridad.

Una doctrina inservible, que carece de visos de generalidad.

Su aplicación será eminentemente casuística, alejándola del ámbito de conocimiento del Tribunal Supremo (salvo que se ejercite finalmente la potestad disciplinaria), pues cualquier posibilidad de acreditar el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia se presenta remota, justamente por el análisis casuístico de la resolución judicial al que parece condenar la tesis que emana de esta sentencia.

De las posibilidades de que un recurso de amparo pueda admitirse, mejor ni considerarlas después de los datos que ofrece la Memoria de Actuación del Tribunal Constitucional correspondiente al año 2016, recientemente publicada.

Otro ámbito más, con posibilidad directa de afectación a derechos fundamentales,  que escapa al necesario escrutinio de la cúspide de la organización judicial.

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