EL TRIBUNAL SUPREMO ESTÁ PARA INTERPRETAR LAS NORMAS. A PROPÓSITO DEL AUTO DE LA SECCIÓN DE ADMISIÓN DE LA SALA TERCERA DE 16 DE MAYO DE 2017

Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

El Auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2017 (rec. casación nº 834/2017), admite a trámite el recurso de casación interpuesto por una empresa contratista en relación con el tipo de interés que ha de abonar la Administración en casos de demora en el pago al contratista.

La cuestión sustantiva que plantea este recurso, a pesar de su indudable trascendencia -el interés que ha de abonar la Administración cuando incurre en mora en el pago de sus contratistas-, no es la que ha llamado nuestra atención.

El Auto de 16 de mayo de 2017 es la demostración evidente de que las cuestiones procesales que hayan surgido en la instancia, incluso pudiendo dejar la cuestión controvertida imprejuzgada, no son asunto del Tribunal Supremo, quien parece empeñado en ejercer su función nomofiláctica contra viento y marea.

Lo que de verdad importa, siguiendo el título de una reciente película, es la interpretación de las normas.

La Sección 1ª ejerce de fiel escudero en esta alta misión, identificando la cuestión jurídica que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Y, si no, juzguen ustedes mismos la solución que ofrece el Auto, admitiendo el recurso, a la vista del debate mantenido en la instancia:

  • La representación procesal de Extraco Construccións e Proxectos S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Santiago de Compostela que había estimado en parte el recurso interpuesto contra la desestimación de la reclamación de abono del importe de la liquidación de una certificación e intereses de demora en relación con el contrato administrativo para la ejecución de obras de construcción de un edifico para el Nuevo Parque Comarcal de Bomberos en Salgueiriños.
  • La sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso condenando a la Administración a abonar a la recurrente la cantidad de 1.018.205,39 euros de principal e intereses de demora cuantificados en el interés legal más 1,5 puntos (en consonancia con la previsión que al respecto contení el contrato), a determinar en ejecución de sentencia.
  • La Sala, en apelación, estima parcialmente el recurso y revoca la sentencia apelada exclusivamente a efectos de obligar a la Administración demandada a abonar a la actora el IVA correspondiente al importe de la liquidación, manteniendo los restantes pronunciamientos.
  • La Sala señala en relación con los intereses de demora lo siguiente: […] En su demanda la parte actora interesaba el pago de los intereses de demora calculados del modo que establece el artículo 7.2 de la Ley 3/2004 . En la contestación del Ayuntamiento se alegaba que el contrato incluía una cláusula que establecía como interés de demora el legal incrementado en 1,5 puntos, y que a ella había que atenerse. En el escrito de conclusiones de la demandante se hacía referencia a esta alegación, y se decía que, efectivamente, tal cláusula figuraba en el pliego aportado por la Administración, pero que éste no figuraba en el expediente, y que dicho pliego tampoco aparecía ni firmado ni sellado, por lo que se dudaba de su validez; y que, de acreditarse ésta, los intereses que correspondían eran los que seguidamente se indicaban, calculados con un aumento de 1,5 puntos sobre el interés legal. Por lo tanto, en primera instancia no se argumentó que la referida cláusula era nula por oponerse a lo establecido en la ley 3/2004, ante lo cual ha de darse la razón a la parte apelada sobre que solicitar en el recurso de apelación la declaración de nulidad de esa cláusula constituye una cuestión nueva que no puede ser planteada […].
  • Como deja constancia el texto transcrito, la Sala aprecia la existencia de una cuestión nueva, vedada al conocimiento en apelación, consistente en la invocación de la nulidad de la cláusula contractual, que fijaba los intereses de demora en el incremento de 1,5 puntos sobre el interés legal, al considerarla contraria a la Ley 3/2004, , de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La contratista, recurrente en casación, justifica que la nulidad de la cláusula contractual por vulneración de una Ley hacía innecesario su invocación expresa, siendo aquella causa suficiente para que jueces y Tribunales entraran a conocerla y apreciaran ex oficio su ilegalidad.

A partir de este argumento, trata de justificar el interés casacional de referida a los intereses que ha de abonar la Administración al contratista en caso de demora en las circunstancias previstas en el artículo 88.2.a), b) y c) y 3.b) LJCA.

Baste con adelantar que la Sección 1ª aprecia la esencial contradicción existente entre la interpretación de los preceptos aplicables que realiza la el Tribunal de instancia con el mantenido por otros órganos jurisdiccionales (artículo 88.2.a) JCA), y recuerda que el Auto de 22 de febrero de 2017 ha abordado una cuestión coincidente con la que se ventila en el escrito de preparación, circunstancias que ya hacían presagiar la admisión del recurso de casación, como finalmente ocurre.

No está de más recordar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es el sentido y alcance de la remisión que efectúa el artículo 200.4 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre), a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales; concretamente si, en el ámbito de la contratación pública, el tipo de interés que debe abonar la Administración en los casos de demora en el pago al contratista es, indefectiblemente, el establecido en el artículo 7.2[i] de la citada Ley 3/2004 o, por el contrario, el pactado libremente entre las partes en el contrato.

Sin embargo, no es la interpretación de estas normas, importante sin duda, la que ha llamado nuestra atención, como se ha adelantado desde el comienzo.

Lo que hace a este Auto singular es el argumento que, con carácter previo, utiliza la Sección 1ª  para entrar a conocer de la cuestión que se ventila en el recurso y determinar si la misma reviste o no interés casacional objetivo.

Recordemos que la Sala de instancia había declarado la existencia de cuestión nueva en lo atinente a la posible nulidad de la cláusula contractual que contemplaba un interés de demora resultante de incrementar en 1,5 puntos el interés legal del monto adeudado, justificando que este extremo no había sido objeto de análisis en la instancia en virtud, ha de suponerse, del principio dispositivo.

El juego argumental que utiliza el Tribunal Supremo, solapando el espinoso asunto de la cuestión nueva, para adentrarse en lo que de verdad le importa, es digno de transcribirse:

Sin perjuicio de que la Sala sentenciadora pueda establecer, como es lógico, lo que corresponda en relación a la eventual cuestión nueva a la que se refiere la Sala de A Coruña -si es que el presente recurso es finalmente admitido-, lo que compete en esta fase procesal a esta Sección es determinar si aquella pretensión sobre los intereses de demora -rechazada por el Juzgado y por la Sala en segunda instancia- presenta o no interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Expresado en otros términos: aun cuando la circunstancia impeditiva del análisis de la pretensión ejercitada (la cuestión nueva, en nuestro caso) careciera de interés casacional, cabría admitir a trámite el recurso preparado si el fondo de las pretensiones deducidas por el interesado (rechazadas por mor de aquella objeción de naturaleza procesal) pudiera encuadrarse en alguno de los supuestos a los que se refieren los apartados segundo y tercero del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , lo que obliga a la Sección de Admisión a analizar si la aplicación al caso del artículo 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , constituye una cuestión respecto de la cual el recurrente ha justificado la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos previstos en aquellos apartados, en los términos exigidos por el artículo 89.2.f) de la misma ley procesal.”.

Auténtico juego de malabares el que realiza la sección de admisión:

  • El Tribunal Supremo entra a conocer del interés casacional de la infracción sustantiva denunciada en la resolución judicial recurrida al margen de si el recurrente incurrió o no en una práctica procesal proscrita.
  • A la sección 1ª la existencia o no de cuestión nueva en la instancia le resulta indiferente.
  • Es la Sala sentenciadora –si finalmente se admite el recurso (recuérdese que el mismo puede inadmitirse tras la interposición del recurso)-la que dilucidará la trascendencia o no del vicio procesal.

La conclusión que se extrae abunda en las ya expuestas en anteriores comentarios: al Tribunal Supremo le importan poco los vicios in procedendo.

El nuevo recurso de casación tiene la alta misión de la interpretación del derecho y la sección de admisión se afana en allanar el terreno a las demás secciones a las que corresponda dictar sentencia.

El Auto comentado es manifestación explícita de la capacidad que está demostrando el Tribunal Supremo de soslayar cuestiones que pueden –o mejor, podrían – determinar la suerte de un recurso, pero que se sortean en beneficio de un interés superior: la posibilidad de interpretar el ordenamiento jurídico.

Los operadores jurídicos habrán de tener en cuenta estos y otros criterios que facilitan los autos de admisión y de inadmisión para preparar con éxito un futuro recurso de casación.

Y en esta tarea debemos tener claro que las objeciones procesales no pueden ser las protagonistas de nuestro escrito de preparación del recurso de casación.

Si existe infracción procesal, es obligado denunciarla, pero el interés casacional habrá que buscarlo en las cuestiones sustantivas que plantee la resolución judicial.

En otro caso, nuestro recurso estará abocado al fracaso.

 

[i] Artículo 7.2 Ley 3/2004. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

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