Sentencias recurribles

STS 250/2017, de 14 de febrero de 2017

RECURRIBILIDAD DE UNA NORMA DE MODIFICACIÓN RESPECTO DE CUESTIONES PREVISTAS EN NORMA ANTERIOR QUE NO FUE RECURRIDA. REQUISITOS LINGÜÍSTICOS EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Arantza González López

Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco

Resumen

La STS 250/2017, de 14 de febrero, reconoce la posibilidad de recurrir la norma que modifica el régimen jurídico previsto en otra anterior, aunque la misma no haya sido objeto de recurso, siempre que nos hallemos ante un texto consolidado o refundido.

La regulación de la lengua cooficial en la contratación no incide sobre el régimen de contratación, sino que es ejercicio de la competencia sobre el régimen de la lengua cooficial y la normalización lingüística. Resulta aplicable la jurisprudencia en torno a la exigibilidad de la lengua cooficial en la cobertura de puestos de empleados públicos.

La sentencia del TS dictada en el recurso de casación 464/2015 trae causa del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Abogacía del Estado frente al Acuerdo de 9 de julio de 2014 del Ayuntamiento de Lasarte-Oria, por el que se aprueba con carácter definitivo el acuerdo de 9 de julio de 2013 por el que se modifica la Ordenanza Reguladora de los Requisitos Lingüísticos para los Contratos Administrativos del Ayuntamiento para adecuarla a las condiciones fijadas por la nueva normativa en dicha materia.

Efectivamente, se trataba de un modificación de la citada Ordenanza que databa del año 2010 para adaptarse a los cambios introducidos en la legislación sobrecontratación pública por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 del 14 de noviembre (en adelante, LCSP).

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 2 de diciembre de 2014 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª), desestimó íntegramente en la instancia el recurso contencioso administrativo formulado por la representación de la Administración General del Estado, si bien, y esto es importante tenerlo en cuenta, tal y como destaca el FD octavo de la STS 250/2017, “enjuicia la cuestión como motivo sustantivo de desestimación, pero resuelve como si estimase una causa de inadmisibilidad y no entra a juzgar la legalidad de la Ordenanza de 2013 porque se impugna por razones atribuibles a su redacción originaria de 2010 y en ese momento la Ordenanza no se atacó”.

I.- Recurrribilidad de la Ordenanza de modificación aunque se trate de cuestiones previstas originariamente en la Ordnenaza de 2010 que no han sido objeto de reforma y la norma no fue objeto en su momento de recurso, ni tampoco lo han sido los actos de aplicación (FD décimo).

La STS 250/2017 considera que el acuerdo impugnado, aunque tiene por objeto una modificación de la Ordenanza de 2010, el texto aprobado no fue una reforma parcial sino un texto consolidado de aquella Ordenanza de 2010, concluyendo que la recurrente reaccionó frente a una norma que regula en su totalidad una determinada materia, cuyos efectos jurídicos se producen desde su publicación.

La circunstancia de que la impugnación  se centre en cuestiones ya presentes en la Ordenanza de 2010 no impide su recurribilidad con ocasión de reforma operada en 2013.

Entiende el TS que la gravedad del vicio en que puede incurrir una norma -la nulidad de pleno derecho aconseja que los obstáculos que haya para enjuiciar el fondo deban contemplarse con restricción.

II.- Posibilidad de que la Ordenanza regule el régimen de uso y normalización del euskera en la contratación (FFDD duodécimo, decimotercero, decimosexto).

La STS 250/2017 entiende que hay un ámbito de legítima actuación de los municipios en esta materia al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.d) del Decreto 86/1987, de 15 de abril, por el que se regula el proceso de normalización del uso del Euskera en las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma de Euskadi, que prevé que los citados planes recojan medidas en “materia de contratación, en particular, las tendentes a garantizar que aquellos servicios públicos que conlleven una relación directa con el usuario y se ejecuten por terceros sean prestados a los ciudadanos en condiciones lingüísticas similares a las que sean exigibles para la administración correspondiente”.

La sentencia niega que la Ordenanza regule un aspecto de la contratación administrativa, para lo que carece de competencia, como le imputaba la Administración del Estado, ni se trata del establecimiento de condiciones especiales de ejecución del contrato, sino que la cuestión se ventila, a juicio del Tribunal Supremo, en el régimen jurídico de la normalización lingüística.

No es una suerte de reglamento general de contratación local en el ámbito del Ayuntamiento demandado, sino que regula un aspecto muy concreto (ciertas medidas de normalización lingüística para la contratación de un concreto tipo de contratos de gestión de servicios) que goza de la cobertura que le ofrece el citado Decreto 86/1997.

A juicio del Tribunal Supremo, el Ayuntamiento está apoderado desde la normativa autonómica expuesta para adoptar medidas de normalización y debe adoptarlas en relación a la forma de prestación de servicios, “si éstos se prestasen directamente su regulación afectaría al régimen de empleo público, pero si la gestión es indirecta, afectará a las exigencias para lograr la adjudicación del contrato”.

Niega que de la regulación pueda derivarse vulneración del principio de igualdad, no como resultado de un examen exhaustivo de la norma, sino más como consecuencia de una dejación de la carga que corresponde al demandante, que no justifica en qué medida la Ordenanza da lugar a un trato discriminatorio, en qué medida tomando en consideración servicios concretos y actividades concretas, hay desproporción en las previsiones de la Ordenanza en cuanto a las exigencias del régimen de normalización.

Finalmente, considera aplicable por analogía la jurisprudencia referida a la cobertura de plazas de empleados públicos:

  1. Puede valorarse como mérito no eliminatorio el conocimiento de lenguas cooficiales diferentes al español.
  2. El conocimiento del idioma cooficial en los procesos selectivos forma parte del concepto de “mérito y capacidad” del artículo 103.3 de la Constitución, si bien su exigencia debe hacerse desde el principio de proporcionalidad, lo que se traduce en estar al tipo o nivel de la función o puesto a desempeñar.
  3. Es contrario al derecho de igualdad en el acceso a la función pública exigir un nivel de conocimiento del idioma cooficial autonómico que no guarde relación alguna con la capacidad requerida para desempeñar la función de que se trate.
  4. Por tanto, solo para determinadas plazas cabe que sea eliminatoria la prueba de conocimiento del idioma cooficial de la respectiva Comunidad Autónoma, para así garantizar el derecho del administrado a usarlo ante la Administración.
  5. Es discriminatorio exigir el conocimiento del idioma cooficial para cubrir plazas no vinculadas directamente con la utilización por los administrados de ese idioma. Esto exige valorar en cada caso las funciones asociadas a cada plaza y el conjunto de los empleados de un determinado servicio. Por tanto, si no hay posibilidad de ejercer ese derecho por parte del ciudadano es cuando puede garantizarse que alguno de los empleados hable el idioma propio de la Comunidad, siempre desde el deber constitucional de conocer el castellano.
  6. De no mediar alguna de estas circunstancias rige la jurisprudencia que considera discriminatoria la exigencia del conocimiento de los idiomas de las Comunidades Autónomas con carácter obligatorio, expreso o implícito.

III.-  Breve Comentario

Respecto a la recurribilidad de la norma, no parece que pueda albergar duda la posibilidad de recurrir la norma que modifica el régimen jurídico previsto en otra anterior, aunque la misma no haya sido objeto de recurso, siempre que nos hallemos ante un texto consolidado o refundido.

El régimen de impugnación de los actos administrativos no es trasladable al de las normas jurídicas, como parece haber confundido el Tribunal de instancia.

Ni siquiera los actos administrativos plúrimos por antonomasia, las Relaciones de Puestos de Trabajo, son ajenas a la tesis que acaba de exponerse.

El TS viene considerando que tratándose de una nueva Relación de Puestos de Trabajo que incorpora la totalidad de los puestos -tanto los modificados como los que permanecen inalterados- esto supone abrir la posibilidad de la directa impugnación de todos ellos (STS de 18 de julio de 2012, recurso de casación 1817/2011 y Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2013, recurso 5485/2011)

En todo caso, las modificaciones puntuales de una norma que coexistan con partes de la norma de origen que no han sido objeto de reforma, no impedirán la impugnación de la norma originaria a través de los actos de aplicación y el planteamiento, en su caso, de la cuestión de ilegalidad.

En lo que toca a la regulación de cuestiones referidas a la lengua cooficial en la contratación, es importante el pronunciamiento del TS en tanto excluye la invocación de la competencia sobre el régimen de contratación, considerando prevalente la referida a la normalización lingüística. Es, entonces, la norma autonómica la que servirá de parámetro de legalidad a la Ordenanza municipal, que deberá moverse, eso sí, dentro de los márgenes del principio de proporcionalidad en la justificación de la concreta exigencia de conocimiento de la lengua cooficial en los distintos servicios públicos objeto de contratación.

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