¿Hacia dónde camina el Tribunal Constitucional en la apreciación de discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral?

Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco

La STC 2/2017, de 16 de enero aprecia discriminación por razón de sexo en el caso de una trabajadora embarazada, de baja laboral por causa de un embarazo de riesgo, que se ve perjudicada en sus condiciones profesionales -en el acceso al ejercicio de un derecho reconocido en el convenio de aplicación- por una circunstancia (el embarazo) directamente vinculada a su condición de mujer. El Tribunal Constitucional objetiva el análisis de la discriminación conectándolo en exclusiva a un resultado dañoso en función exclusivamente del sexo.

 

La STC 2/2017 estima la demanda de amparo, declara que se ha vulnerado el derecho de la demandante de amparo a no sufrir discriminación por razón de sexo (artículo 14 CE) y acuerda el restablecimiento en su derecho, anulando la Sentencia de 9 de marzo de 2015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, recaída en el recurso de suplicación 698-2014, declarando la firmeza de la Sentencia de 21 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jerez de la Frontera en los autos 580-2011.

Los hechos que están en la base de la tal pronunciamiento sentencia son sucintamente los siguientes:

  • Se trata de una trabajadora con contrato laboral indefinido, categoría profesional de limpiadora, una jornada parcial de 20 horas semanales y con desarrollo de su actividad laboral en un centro de salud del municipio de Chipiona (Cádiz). Causa baja laboral por embarazo de riesgo, permaneciendo en dicha situación exactamente un año. Hallándose de baja, la empleadora contrata, con carácter indefinido a otra trabajadora para prestar servicios de limpiadora, pero con una jornada laboral de 30 horas semanales y con destino en otro centro de salud de la misma localidad.
  • Cuando la actora se reincorpora a su puesto de trabajo y tiene conocimiento de la existencia del nuevo contrato y de la duración ampliada del mismo (30 h frente a las 20 h de su contrato), insta de la empresa su traslado al nuevo centro de trabajo, y la ampliación de su jornada semanal, de 20 a 30 horas, invocando su derecho preferente a ocupar dicho destino y en las mismas condiciones laborales que tenía la nueva trabajadora.
  • Ante el silencio de la empleadora y resultado sin efecto el previo acto de conciliación, la representación procesal de la actora presenta demanda declarativa de derecho y reclamación de cantidad por daños y perjuicios contra la entidad empleadora.
  • El juzgado de lo social al que se turnó el recurso dicta sentencia reconociendo el derecho de la demandante a ver incrementada su jornada semanal de trabajo en 10 horas más, debiendo a tal fin ser adscrita de inmediato al nuevo centro de trabajo en jornada de 30 horas a la semana, con efectos desde el día en que había formulado su reclamación a la empleadora, condenando a la demandada a abonar a la demandante la suma final de 7,01 € diarios desde aquella fecha hasta su reubicación definitiva, en concepto de daños y perjuicios infringidos por el desconocimiento de su derecho preferente frente a la nueva trabajadora contratada.

Interesa detenerse en el fundamento estimatorio de la sentencia de instancia en tanto no solo aprecia infracción del artículo 23 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales comerciales para la provincia de Cádiz, aplicable al caso, que reconocía a los trabajadores vinculados a las empresas del sector por contratos de trabajo a tiempo parcial un derecho de preferencia frente a terceros, “en aquellos casos en que la empresa tenga necesidad de realizar nuevas contrataciones, que incrementen el número de horas de prestación de servicios”, sino que, considera “inconstitucional” la actuación de la empleadora por vulneración del derecho fundamental de igualdad (artículo 14 CE) y de su derecho a no ser discriminada por razón de sexo.

Considera la sentencia de instancia que la empresa no ha observado “su preferencia para incrementar la prestación de servicios… en diez horas semanales más (con el traslado efectivo de la actora en un futuro —cuando tras la maternidad se reincorporase— al nuevo centro de trabajo)”, unido “a la ausencia total de demostración —por parte de dicha empleadora— de la imposibilidad jurídica de realizar contrataciones laborales ex novo que tal prioridad garantizasen”, por lo que, según recoge la sentencia, “encuentra su explicación únicamente en el mero dato, harto rechazable, de la baja laboral de la actora, una baja por cierto cualificada por (ser) solo posible en atención a su condición de mujer, ya que lo era por embarazo de riesgo”.

  • Recurrida en suplicación la sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía estima el recurso interpuesto, revoca la sentencia impugnada y absuelve a la recurrente de las pretensiones deducidas en su contra -Sentencia de 9 de marzo de 2015-. La motivación de la sentencia se centra en la aplicación del artículo 23 del convenio colectivo de referencia,  para concluir que “en el caso de autos, la actora es baja IT (por incapacidad temporal) el 28/03/2010, siendo su centro de trabajo el C.S., incorporándose el 28/03/2011 y la codemandada fue contratada para el nuevo Centro de Salud, por lo que fue entonces cuando nació la necesidad, no existiendo pues la preferencia de la actora, y en consecuencia, se impone la estimación del motivo y del recurso, revocando la Sentencia de instancia…”.

El Tribunal Constitucional, FJ 2º de la sentencia, aprecia la especial trascendencia constitucional concurrente en el caso, que determina la admisión del recurso de amparo. Su justificación apunta el avance que experimentará la doctrina en torno a la interdicción de la discriminación por razón de sexo. Los términos en que se pronuncia el citado FJ son suficientemente explícitos al respecto de las razones de la admisión del recurso:“dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009, FJ 2 b)] en el sentido de profundizar en el contenido de la doctrina constitucional sobre la efectividad del derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de sexo reconocido en el artículo 14 CE. El supuesto de hecho permite valorar ahora la posible aplicación de la doctrina establecida por este Tribunal en las recientes SSTC 66/2014, de 5 de mayo, y 162/2016, de 3 de octubre, a supuestos de trabajadoras con contrato laboral a tiempo parcial que se vean en la necesidad de obtener la baja por embarazo de riesgo y que, durante la pendencia de dicha baja, la entidad empleadora necesite realizar nuevos contratos en distintas condiciones de horarios o de puesto de trabajo para su cobertura”.

La sentencia parte de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que transpuso a nuestro ordenamiento interno las Directivas en materia de igualdad de trato, 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, así como la Directiva 2004/113/CE sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro, de los conceptos de discriminación directa e indirecta que la misma define (artículo 6) y de su aplicación a la discriminación por embarazo o maternidad. Singularmente, de su artículo 8, que establece que “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

Recuerda el TC su reiterada doctrina en torno a la discriminación por razón de sexo, que no solo comprende aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, las SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4; 2014/2006, de 3 de julio, FJ 3; 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3, y 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 6).

En relación con el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, atiende a declaraciones previas que lo reconocen como “elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres” (SSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ 3; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3, y 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 3, entre otras). “La protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo” (SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4; 74/2008, de 23 de junio, FJ 2, y 92/2008, de 21 de julio, FJ 4).

Termina aludiendo a la necesidad atender a circunstancias tales como la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de la mujer tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre.

A partir de estos presupuestos teóricos admite que en el análisis de la posible discriminación por razón de sexo, que guarde relación con la circunstancia del embarazo y la lactancia, el canon de enjuiciamiento resulta mucho más estricto y riguroso que el de la mera razonabilidad -parámetro utilizado en el análisis de la posible discriminación desde una perspectiva genérica del principio de igualdad-.

Desde el fundamento estrictamente fáctico, el Tribunal observa la existencia de un perjuicio de la trabajadora en sus condiciones laborales, que, si bien no se ha producido al tiempo de su reincorporación respecto de las que ya tenía reconocidas al momento de tener que pasar a la situación de baja laboral, sí lo han sido por el efecto negativo posterior de habérsele impedido que pudiera ejercitar un derecho de preferencia que le reconocía el convenio colectivo de aplicación para que le fueran concedidas otras condiciones de horario de trabajo semanal y puesto de trabajo que, de acuerdo con sus intereses, consideraba más ventajosas que las que ya tenía y que habría podido alcanzar si se hubiera encontrado en situación de actividad laboral en la fecha en que surgió la necesidad empresarial de establecer una nueva jornada de trabajo semanal ampliada para prestar servicio en un nuevo puesto de trabajo.

Una conclusión que conecta con la condición de mujer de la actora, en tanto la circunstancia de no haber podido ejercitar el derecho preferente de opción que le reconocía el convenio colectivo en la fecha en que surgió la necesidad empresarial de cubrir nuevos servicios y ampliar la jornada semanal de trabajo, se debió en exclusiva al hecho de hallarse en situación de baja laboral por embarazo de riesgo y ulterior maternidad, única situación en la que sólo es posible encontrarse por ser mujer.

La trabajadora habría podido ejercitar aquel derecho preferente de no haber sufrido la baja laboral por el embarazo de riesgo. Una circunstancia que la hace de peor condición que el resto de sus compañeros de trabajo a tiempo parcial en activo al momento de surgir la necesidad empresarial, no teniendo la actora la oportunidad mientras se hallaba de baja de haber podido ejercitar aquel derecho.

La falta de comunicación por parte del empresario a la trabajadora de baja de la posibilidad de ejercitar su derecho de preferencia y la negativa a reconocerle dicho derecho a su reincorporación provocó, a juicio del Alto Tribunal, que la demandante perdiera su oportunidad de ejercitar aquel derecho preferencial de incrementar su jornada laboral semanal y su traslado a otro centro, como lo pretendió posteriormente a su reincorporación a la actividad laboral.

Desde el anterior razonamiento declara el Tribunal Constitucional que la conducta empresarial vulneró el derecho de la demandante de amparo a no sufrir discriminación por razón de sexo.

En el caso analizado, se prescinde de la concurrencia o no de un propósito lesivo por parte del empleador, que el Tribunal ni siquiera analiza. Le basta con constatar el perjuicio profesional sufrido por la trabajadora dimanante del embarazo, al margen de que la discriminación no se produzca por un régimen específico que distinga a la mujer o sus circunstancias. Se trata de un régimen general que prevé el ejercicio del derecho de preferencia por igual para todos los trabajadores y, sin embargo, termina por apreciarse en su seno un perjuicio para la trabajadora de baja laboral por un embarazo de riesgo que se ve imposibilitada en el ejercicio de ese derecho convencional por una condición vinculada al sexo.

 

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