Eusko Jaurlaritzaren Letraduen Elkartea
Asociación de Letradas y Letrados del Gobierno Vasco

Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

El Auto de 29 de marzo de 2017 (recurso de casación nº 1062/2017) de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo admite el recurso de casación preparado por la Abogacía del Estado frente a la Sentencia de 15 de diciembre de 2016, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la misma representación frente al Auto del juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, de 14 de octubre de 2016, que denegó la autorización de entrada en domicilio.

En esta ocasión, el Auto del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2017, admitiendo el recurso de casación, no sirve al examen de la incipiente doctrina en torno al interés casacional y sus circunstancias acreditativas.

Su interés radica en que sirve para ilustrar la particularidad de las cuestiones sometidas a la apreciación del Alto Tribunal que necesitan, a su juicio, de la fijación de jurisprudencia.

La lectura de la parte dispositiva del Auto resulta de lo más reveladora:

“Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar el grado de concreción de la información que deben contener las solicitudes de autorización de entrada en domicilio o en la sede social de una empresa formuladas por la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, así como el alcance y la extensión del control judicial respecto de tales peticiones de autorización, en particular cuando se trata de solicitudes formuladas en el marco de una investigación preliminar o procedimiento de información reservada (artículo 49 LDC) cuya incoación resulta de la información obtenida en aplicación del programa de clemencia (artículo 65 LDC); todo ello en relación con las competencias de inspección que el artículo 27 LCNMC atribuye a la Comisión.”.

La sentencia que se dicte en su momento fijará jurisprudencia en torno al grado de concreción de la información que debe contener la solicitud de autorización de entrada en domicilio y al alcance del control judicial de aquella solicitud en el concretísimo ámbito del procedimiento de información reservada previsto en el artículo 49 LDC, singularmente, cuando aquel procedimiento deriva de la información obtenida en aplicación del programa de clemencia a que se refiere el artículo 65 LDC.

Mayor particularidad imposible. ¿Hasta estos extremos de concreción ha de descender la formación de jurisprudencia?

Se intuye de difícil extrapolación la futura doctrina a otros ámbitos en los que se precisa también la autorización judicial de entrada a domicilio, muchos de ellos enmarcados en una investigación preliminar de posibles infracciones, pero en los que raramente confluirán circunstancias prototípicas de los procedimientos en los que se persiguen prácticas restrictivas de la competencia y en los que los programas de clemencia y la información facilitada por quien se acoge a los mismos precisa ser avalada por el resultado de una investigación previa o un procedimiento de información reservada del que la autorización de entrada a domicilio resulta ser una baluarte fundamental.

Radicará en la habilidad del/la letrado/a el éxito en la aplicación de una jurisprudencia a casos con los que nos haya exacta identidad de razón.

Entre las semejanzas del nuevo modelo del recurso de casación y el certioari americano y la delimitación tan constreñida de los supuestos que presentan interés casacional, no parece lejos el momento en que las defensas letradas terminemos acogiendo modos anglosajones en la invocación de la aplicación al caso de la jurisprudencia dimanante de otro con el que presenta identidades, similitudes o analogías.

Pero volvamos de nuevo al Auto de 29 de marzo de 2017  y detengámonos brevemente en los antecedentes del caso:

• La representación de la CNMC solicita autorización de entrada en domicilio inaudita parte con el objeto de investigar la posible participación de una mercantil en acuerdos o prácticas anticompetitivas en el mercado de fabricación y suministros de sistemas de electrificación y equipos en líneas ferroviarias. Unas prácticas consistentes básicamente en la manipulación y reparto de licitaciones convocadas por clientes públicos y privados. La necesidad de investigación surge a raíz de la información obtenida por una empresa que se acoge al programa de clemencia.
• El juzgado competente deniega la solicitud de autorización argumentando que no se ha determinado en qué consisten las prácticas anticompetitivas, ni cuál es la operativa de actuación y las licitaciones afectadas, no se ha definido el momento temporal ni el ámbito geográfico al que se refieren, no se ha indicado qué empresas o personas pudieran estar implicadas, ni se han reflejado los datos para valorar la gravedad de las actuaciones anticompetitivas, ni consta dato alguno de la participación de la mercantil en las prácticas que justificaran, siquiera indiciariamente las razones para apreciar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada.
• La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la CNMC desde el argumento de la falta de información suficiente contenido en la solicitud de autorización en relación con el objeto de las prácticas anticompetitivas, la operativa de la actuación, las licitaciones afectadas o la participación de la mercantil en tales prácticas, justificando que ”La especial protección que se otorga a la información aportada por un solicitante de clemencia no puede conducir a una autorización de entrada en domicilio dada la gravedad de tal medida”.

Salvo que se estuviera solicitando una autorización de entrada en domicilio “en blanco”, no alcanzan a comprenderse los requerimientos exigidos por el juzgado de instancia, que más parecerían el resultado de la propia inspección in situ que seguiría a la entrada en el domicilio solicitada, que del acto previo de solicitud.

Bastará en trámite de solicitud con justificar, en esencia, la proporcionalidad e idoneidad de la medida y su carácter insustituible, estableciendo el marco temporal y los requerimientos necesarios para llevar a cabo una entrada legítima desde la perspectiva constitucional.

Lo que tampoco termina de comprenderse es la necesidad de que el Tribunal Supremo se pronuncie fijando jurisprudencia, cuando la emanada del Tribunal Constitucional en torno a la autorización de entrada en domicilio sirve a priori adecuadamente a la resolución del caso.

Se intuye que el Tribunal Supremo pretende dar satisfacción al ius litigatioris, efectuando una labor de control de legalidad de la resolución de instancia que proteja los derechos e intereses legítimos de las partes, bajo la vestimenta del reconocimiento de interés casacional para la formación de jurisprudencia.

No parece que la circunstancia de que la autorización de entrada en domicilio concurra con el procedimiento de información reservada y con un programa de clemencia dote al caso de una especial relevancia distintiva que demande la fijación de jurisprudencia para este particular supuesto, salvo que se esté pensando en flexibilizar los requerimientos de la jurisprudencia constitucional, que también pudiera ser. Pero para ese viaje no eran necesarias estas alforjas.

El juez de la legalidad de la entrada en domicilio, en términos del Tribunal Constitucional (STC 189/2004) ha de controlar los siguientes extremos, ajustándose a las particularidades del caso y con la flexiblidad que el mismo requiera:

1. Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, «graves y manifiestas». Se trata de que se cerciore de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades-.
2. Control de proporcionalidad e idoneidad. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir «necesidad justificada de penetrar» en aquél (STC 22/1984 , FJ 3). También se requiere que la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.
3. La autorización judicial ha de concederse con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el Art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. (SSTC 76/1992, de 14 mayo, FJ 3, 50/1995, de 23 febrero, FJ 5; 171/1997, de 14 octubre, FJ 3; 69/1999, de 26 abril; 136/2000, de 29 mayo, FFJJ 3 y 4).
4. La autorización judicial deberá precisar el domicilio en concreto y la debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo, los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración (STC 50/1995, de 23 febrero, FJ 7). Según la jurisprudencia del TEDH han de limitarse, entre otros extremos, el periodo de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo.
5. Debe ejercerse un control a posteriori en el que se comunique al Juez el resultado de la entrada y reconocimiento en el domicilio, dación de cuenta imprescindible para que aquél pueda cumplir con plenitud su función de garantía y corregir, en su caso, los excesos (STC 50/1995).

¿Acaso no es suficiente esta doctrina para dar solución a la generalidad de las autorizaciones de entrada en domicilio, también las que se suscitan con ocasión de la información obtenida por las personas físicas o jurídicas acogidas a un programa de clemencia en el marco de investigaciones de prácticas anticompetitivas?

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