LA NECESARIA GENERALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.
Hace unos días, leyendo la reciente sentencia dictada por la Sección 3ª de Sala Tercera del Tribunal Supremo -STS de 9 de octubre de 2018, recurso de casación nº 2783/2016- me abordaron algunos interrogantes sobre el sistema de recursos contencioso-administrativos.
- ¿Qué habría sido de la sentencia instancia si en vez de dictarse el 16 de febrero de 2016 hubiera visto la luz unos meses después, vigente el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo?
- ¿El sistema de recursos contencioso-administrativos es idóneo?
La STS de 9 de octubre de 2018, dictada al amparo de la derogada regulación del recurso de casación, se adentra con lucidez en el análisis de dos cuestiones sobradamente conocidas y abordadas por la jurisprudencia: la incongruencia por exceso y el contenido y límites de la discrecionalidad técnica de las comisiones de valoración.
El análisis que lleva a cabo la sentencia de la incongruencia extra petita es ciertamente interesante e invito a su atenta lectura a cuyo fin se facilita un enlace al texto de la misma al final de este comentario.
Ahora basta con dejar constancia del resultado del recurso de casación interpuesto.
La sentencia de la Sala Tercera (1) estima el recurso de casación contra la sentencia de Sección 3 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 10 de febrero de 2016, que anula en el particular referido a la incongruencia por exceso que aprecia; (2) estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por otra mercantil contra la desestimación del recurso de alzada frente a la aprobación de la relación de anteproyectos de parques eólicos seleccionados al amparo de la Orden de 29 de marzo de 2010 para asignar 2325 MW; (3) anula las resoluciones recurridas en lo referente a una concreta zona –la 7- y, (4) ordena retrotraer la fase de valoración de ofertas presentadas en la zona 7 para que la Comisión de valoración haga una nueva propuesta de resolución conforme a derecho.
Un éxito para los recurrentes, que han visto muy matizado el alcance de la sentencia estimatoria dictada en la instancia, y un éxito también para la mercantil recurrida, que tras el recurso de casación se beneficia de una estimación parcial del recurso contencioso-administrativo y de la consiguiente retroacción de actuaciones, circunscrita a la zona a la que había concurrido con la presentación de proyectos.
¿Quién mantendría hoy la esperanza de preparar con éxito un recurso de casación que descansara en el interés casacional de un vicio in procedendo y del supuesto incumplimiento por la sentencia de instancia de la jurisprudencia sobre los límites de la discrecionalidad técnica? Solo una ingenuidad desmedida, cuando no cierto desconocimiento del modelo casacional vigente, mantendría la ilusión por el éxito de una empresa que se adivina inútil.
Ya se sabe que el nuevo recurso de casación no busca prioritariamente la protección del ius litigationis, sino que sirve a la finalidad nomofiláctica y a la formación de jurisprudencia. Desde tal planteamiento no parece razonable que se haga descansar en el Tribunal Supremo la labor de depuración y corrección de los errores en que pudieran incurrir las resoluciones judiciales de instancia; su función se focaliza en la interpretación del derecho y la atención del derecho de los litigantes queda subordinado a la necesidad de interpretar el ordenamiento y de fijar jurisprudencia.
Pero la realidad demuestra que lo fallos existen, son consustanciales a la naturaleza humana y, por ello, se presenta lógica la articulación de un sistema de recursos capaz de detectarlos y revisarlos.
Como se ha dicho, el recurso de casación no parece instrumento idóneo para resolver cuestiones atinentes estrictamente al derecho e interés de los litigantes, pero la instauración del nuevo modelo casacional ha tenido lugar sin ahondar en la incidencia del cambio en el sistema de recursos y sin tratar de compensar la inevitable falla creada por la desaparición de una casación que había venido funcionando como si de una tercera instancia se tratara.
El recurso de casación ha de culminar un sistema de recursos que sirva conjunta y equilibradamente al principio de seguridad jurídica, a la previsibilidad de las resoluciones judiciales, al principio de igualdad y a la depuración de los posibles errores en que incurran las resoluciones judiciales. Pero esta misión no puede ser exclusiva del recurso de casación ni del propio Tribunal Supremo.
La jurisdicción contencioso-administrativa presenta una descompensación de origen, dado que alrededor del 70%-75% de las sentencias se dictan en única instancia, garantizándose el acceso al recurso ordinario de apelación en un porcentaje exiguo de supuestos (artículo 81 LJCA).
Además, los juzgados unipersonales de lo contencioso-administrativo distan mucho de ser la base de la pirámide organizativa de la planta del orden jurisdiccional contencioso-administrativo[1], los asuntos de los que conocen son mayoritariamente en única instancia, asumiendo las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia un amplio haz de competencias como tribunales de (única) instancia -en torno al 60%[2] de su carga de trabajo-, y más limitadamente como Tribunales de apelación.
Si a esto se añaden las consecuencias de la entrada en vigor del nuevo recurso de casación, a cuyo albur el Tribunal Supremo atiende al derecho de los litigantes exclusivamente en función del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que presenten las cuestiones planteadas en el recurso extraordinario, el resultado es una jurisdicción con un sistema enclenque de recursos, que no garantiza eficazmente la posibilidad de enmendar los errores procesales y sustantivos que razonablemente puedan cometerse.
En verdad, el vigente modelo de casación ha terminado por agravar un defecto sistémico de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Y conste que el problema no es achacable al modelo instaurado de recurso de casación, sino a una compleja distribución de competencias entre los juzgados de los Contencioso-administrativo y las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y, singularmente, al muy limitado alcance del recurso de apelación a la luz del artículo 81 LJCA.
Resulta paradójico que en la jurisdicción contencioso-administrativa el recurso de apelación, el recurso ordinario por excelencia, sea casi excepcional.
Como afirma Juan Pedro Quintana Carretero[3], “En cualquier caso, precisamente por la dificultad que en adelante supondrá acceder al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el insatisfactorio modelo casacional que deja atrás y la loable finalidad perseguida con esta reforma no impedirán que la misma se vea lastrada por la carencia de una segunda instancia generalizada en nuestro sistema jurisdiccional contencioso-administrativo. Ciertamente, este no es un pecado reprochable a la nueva regulación del recurso de casación, pero no cabe duda de que es una deficiencia del sistema que se agrava con el vigente régimen casacional, aun cuando no esté de más reconocer que se trata de una mera opción del legislador, ya que no cabe afirmar la existencia de un derecho fundamental a la doble instancia en este orden jurisdiccional”.
La generalización del recurso de apelación coadyuvaría decisivamente a proteger los principios de legalidad, de seguridad e igualdad, las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia contribuirían al respeto a unos principios de marcado anclaje constitucional, garantizando, a la postre, que una misma norma no sea interpretada y aplicada de forma distinta en supuestos idénticos. Procurando, en definitiva y como señala la STC 49/1982, de 14 de julio, FJ 2, la igualdad en la aplicación de la Ley:
“(…) Distinto es el problema de la igualdad en la aplicación de la Ley cuando ésta no se refiere a un único órgano, sino a órganos plurales. Para tales casos, la institución que realiza el principio de igualdad y a través de la que se busca la uniformidad, es la jurisprudencia, encomendada a órganos jurisdiccionales de superior rango, porque el principio de igualdad en la aplicación de la Ley tiene necesariamente que cohonestarse con el principio de independencia de los órganos encargados de la aplicación de la Ley cuando éstos son órganos jurisdiccionales”
Las conclusiones del encuentro de presidentes de Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional que tuvo lugar los días 22 al 24 de mayo de 2017 abundan en esa línea y muestran la creciente preocupación por el sistema de recursos y por la organización del orden jurisdiccional contencioso-administrativo:
“Resulta estrictamente necesaria la instauración generalizada de la doble instancia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de forma análoga a las restantes jurisdicciones –civil, social y penal-, atribuyéndose la primera instancia a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo –provinciales y centrales- y la segunda instancia a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.
La asimetría existente en relación con esta cuestión entre la jurisdicción contencioso-administrativa y las restantes jurisdicciones carece de justificación. En la actualidad la inmensa mayoría de procedimientos contencioso-administrativos se resuelven en única instancia, sin posibilidad de que la decisión judicial adoptada sea revisada por un Tribunal superior, situación que no se produce en las restantes jurisdicciones, lo que dificulta la uniformidad en la interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico y entraña graves riesgos para los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley.
En consonancia con el sistema de doble instancia propuesto, el recurso de casación ante los Tribunales Superiores de Justicia a instaurar habría de tener por finalidad primordial garantizar la unificación de doctrina en la interpretación del Derecho autonómico. (…).
En todo caso, y con independencia de la vinculación de los Jueces y Magistrados a la Jurisprudencia, y su grado de intensidad, es necesario articular un sistema de recursos y una arquitectura en la organización del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que permita garantizar respuestas uniformes a problemas similares.
Esto, como se decía más atrás, pasa necesariamente por la implantación de la doble instancia con atribución a todos los Tribunales Superiores de Justicia y a la Audiencia Nacional exclusivamente de funciones de apelación y de recursos extraordinarios de unificación de doctrina, y solo residual y excepcionalmente de única instancia, y ello por razones de rango institucional del órgano del que emana la actuación o disposición impugnada.”.
En esta misma posición se alinean destacados autores, como Jesús María Chamorro González [4]:
“Ya por último, la organización jerárquica entre órganos judiciales permitirá una adecuada implantación de un sistema de recursos que garantice la seguridad jurídica y la previsibilidad de las decisiones judiciales. Una de las principales críticas que se hace a nuestro sistema jurídico es su falta de previsibilidad y la consiguiente afección al principio de seguridad jurídica, constitucionalmente previsto en el artículo 9.3 y que está relacionado íntimamente con el principio de igualdad en la medida que esa previsión de resultado en la sentencia debe ser deudora de una igualdad en la aplicación de la norma a supuestos de hecho iguales o similares.”
La necesidad de generalizar el recurso de apelación contencioso-administrativo es un clamor incomprensiblemente desoído por el poder legislativo y por el Gobierno en su papel de pre-legislador –como principal impulsor de la actividad legislativa como–.
Cualquier movimiento en pos de ampliar el abanico de resoluciones judiciales apelables sería muy aplaudido y, sin embargo, ni un solo paso se ha dado en este sentido; más bien al contrario, la última modificación, incrementando la summa gravaminis que da acceso al recurso de apelación más allá de los 30.000 euros[5], limitó aún más el acceso al recurso de apelación contencioso-administrativo cuando en el orden civil la frontera se sitúa en los 3.000 euros[6].
La creciente incidencia de la actividad de la Administraciones Públicas sobre la ciudadanía, la complejidad técnica de su actividad, las características del derecho administrativo, cada vez más complejo y cambiante, y el pleno sometimiento de la acción de la Administración al control jurisdiccional hacen incomprensible el límite con que opera el recurso de apelación.
El constreñido sistema de recursos contencioso-administrativos parece atender preferentemente al interés de las Administraciones públicas limitando la pendencia de los asuntos e impidiendo, a la vez, una eficaz labor de depuración de las resoluciones judiciales estableciendo criterios unificados que la Administración Pública concernida se vea compelida a respetar. Cuando los criterios judiciales son dispares, es la Administración quien decide cuál será el criterio aplicable a futuro.
Así considerado el recurso de apelación es una garantía para el justiciable que permite la depuración de un resultado procesal no deseado que se considera que no tiene acomodo en la norma sustantiva o procesal.
La generalización del recurso de apelación actuaría a modo de contrapeso del haz de facultades exorbitantes de que goza la Administración Pública, sometiendo al parecer del Tribunal de apelación la revisión y decisión de todas las cuestiones planteadas en la instancia a partir de un examen crítico de la sentencia impugnada, y permitiendo la apreciación de la errónea aplicación de la norma, de la existencia de vicios procesales, e incluso la aportación de nuevos argumentos (que no cuestiones nuevas) que hagan posible la reconsideración de la posición mantenida por el juzgador de instancia.
Tomando como muestra datos del Informe sobre la Justicia Administrativa 2017[7], relativos a los litigios tributarios, de responsabilidad patrimonial en la jurisdicción contencioso-administrativa o en materia de personal, la necesidad de generalizar la apelación se presenta indiscutible y ello aun teniendo en cuenta el elevado porcentaje de desestimaciones de recursos (en la instancia y en apelación) que ofrecen las estadísticas.
Así por ejemplo, el porcentaje de desestimación en primera instancia es de un 57% en materia tributaria, en asuntos de responsabilidad patrimonial de un 65% y en materia de personal de un 76,9%, elevándose hasta el 73% en apelación en los primeros, hasta el 63% en los segundos y hasta un 69,4% en materia de personal.
Aun con todo, puede concluirse con el citado informe que “el sistema de recursos está cumpliendo su labor, en tanto que las instancias superiores están depurando el acierto de las resoluciones, corrigiendo los errores en que hubieran podido incurrir las instancias inferiores.”.
Dicho de otra manera, la generalización del recurso de apelación garantizaría la calidad de la repuesta judicial, mejorando, a la postre, la justicia administrativa.
A pesar de que la Administración demuestra un elevado grado de cumplimiento del ordenamiento jurídico –y así lo avalan los porcentajes de desestimaciones en la instancia y en apelación-, no hay razón para impedir la depuración de las resoluciones judiciales de posibles errores en que puedan incurrir
Falibilidad humana, insatisfacción subjetiva de la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones en la instancia, necesidad de unificar doctrina en un ámbito cada vez más complejo son razones que justifican la ampliación de las resoluciones judiciales recurribles en apelación.
Frente a ellos, la incidencia en la dilación del proceso, o el intensivo requerimiento de recursos humanos y aumento del gasto público, entre otras circunstancias, ejercen fuerza en oposición a la generalización de la casación que, en todo caso, deberían de sopesarse adecuadamente para arbitrar un sistema de recursos contencioso-administrativos suficientemente equilibrado.
Sabido es que no existe un derecho fundamental a la doble instancia contencioso –administrativa -“Por esta razón y con independencia de que, frente a la sentencia dictada por los Tribunales administrativos, pueda el legislador (atendida la gravedad de la sanción y la necesidad de cohonestar los derechos fundamentales a «un proceso con todas las garantías» y «sin dilaciones indebidas») arbitrar los oportunos medios de impugnación, lo cierto es que esta exigencia no se deriva de la Constitución, desde la que no cabe predicar la existencia de un derecho fundamental a la doble instancia contencioso-administrativa”. STC 89/1995, de 6 de junio, FJ 6-.
Pero ello no impide abogar por la instauración generalizada del recurso de apelación por mandato de la Ley, reduciendo la summa gravaminis, previendo supuestos específicos de acceso directo al recurso de apelación por razón de la materia, por su potencial afectación a un importante número de situaciones o por el tipo de procedimiento o por cualesquiera otras razones, garantizando la revisión por un órgano superior de la sentencia de instancia, de la aplicación por esta de las normas procesales y sustantivas.
De este modo, el recurso de apelación con caracteres de verdadero recurso ordinario se integraría plenamente en el derecho a la tutela judicial efectiva como viene demandándose desde tiempo atrás por sectores importantes de la profesión y de la judicatura.
Queda por apuntar que la generalización de la segunda instancia tendría que venir acompañada de un nuevo reparto de competencias entre los Juzgados de lo contencioso-administrativo y las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, atribuyendo a aquellos el grueso del conocimiento de los recursos en primera instancia, que solo en un reducido número de asuntos y, seguramente, por razones protocolarias o por la índole de los mismos conocerían las Salas en instancia, para terminar configurándose prioritariamente como Tribunales de apelación y de casación autonómica.
Los principios de seguridad jurídica y de igualdad quedarían sustancialmente reforzados.
Es cierto que el planteamiento que aquí se defiende no evitaría la firmeza de la sentencia de instancia cuya revocación por la STS de 9 de octubre de 2018 ha iniciado el presente comentario. La sentencia, dictada en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, quedaría marginada del recurso de apelación y difícilmente franquearía el acceso al recurso de casación.
Como es sabido, los sistemas de recursos no agotan los remedios para luchar contra los errores en que pueda incurrir la resolución judicial. Quedan por explorar otros mecanismos excepcionales, como el incidente de nulidad de actuaciones que, en el caso resuelto por la STS de 9 de octubre de 2018, sería el único que permitiría, al menos en teoría, enmendar la existente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como constata el Alto Tribunal al apreciar que la sentencia de instancia incurre en incongruencia por exceso.
¿Alguien considera que la actual configuración de la nulidad de actuaciones hubiera resultado un remedio eficaz para sanar el menoscabo del derecho fundamental que se produjo en la sentencia de instancia?
La nulidad de actuaciones es otra interesante cuestión, necesitada seguramente de intervención urgente, pero esta vez del legislador orgánico.
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[1] El control judicial de la actividad administrativa. Anomalías y disfunciones competenciales en nuestro sistema de justicia administrativa”. Jesús María Chamorro González. Tesis doctoral. Oviedo/2015. Pág. 53.
[2] Jesús María Chamorro González. Op. Cita. Pág. 66.
[3] “El nuevo y polémico recurso de casación contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo”. Tribuna 4 de abril de 2017. ElDerecho.com
[4].Jesús María Chamorro González. Op. Cita. Pág. 35.
[5] Modificación del artículo 81.1.a) por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
[6] Artículo 455.1 LEC
[7] Informe sobre la Justicia Administrativa 2017. Tributos, Contratos Públicos, Responsabilidad Patrimonial, Derechos Fundamentarles y Personal de la Administración. Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa. Mayo/2017.
Luisa garcía
ALEGO-EJALE