Ponencia sobre Función Fública en las II Jornadas Jurídicas por la Palabra (21 de octubre de 2022)

Zuriñe Etxaniz Garcia

(I) INTRODUCCIÓN.

Realizaré mi intervención desde la perspectiva de la Administración, analizando los últimos acontecimientos en materia de Función Pública, y centrándome, en concreto, en los procesos de consolidación.

En otras palabras, lo que voy a intentar es dar el punto de vista jurídico de lo que se vive actualmente en la Administración, cómo inciden los últimos cambios normativos, qué repercusión tienen organizativamente y los recursos jurídicos con los que se cuenta en estos momentos para llevar a cabo un reto tan importante como es la convocatoria de las Ofertas Públicas de Empleo.

En concreto, me centraré sobre todo en exponer (i) el marco normativo: qué efecto ha tenido y tiene la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público; (ii) cómo afectan las últimas resoluciones de nuestros tribunales en materia de abuso de la temporalidad y procesos de consolidación; y (iii) por último, realizaré unas conclusiones.

(II) LA LEY 20/2021 Y SU IMPACTO.

1) Cuestiones más relevantes del origen y contenido de la Ley 20/2021.

-Contexto:

La alta tasa de interinidad en el sector público es un hecho indiscutible que se ha convertido en los últimos años en un problema de difícil solución para todas las Administraciones y también para la Administración General de Euskadi.

La dificultad venía dada por la necesidad de bajar la tasa de interinidad mediante la convocatoria de procesos selectivos, sin que a su vez toda la experiencia acumulada por el personal interino quedara sin la merecida valoración.

Es decir, en este nuevo escenario en el que la temporalidad era tan alta, no había mecanismo para reordenar la función pública ni los procesos de acceso y provisión de puestos de trabajo, o no al menos un mecanismo que tuviera en cuenta a todo el personal interino afectado.

No obstante, en este ínterin en el que se buscaban opciones para dar solución a dicho escenario, el personal empleado público ha acudido reiteradamente a los tribunales llegando, como todos sabemos, en muchas ocasiones al Tribunal Supremo e incluso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante cuestiones prejudiciales, en busca de una respuesta al abuso de temporalidad alegado.

Pues bien, a la vista de la necesidad de dar una solución a la situación que con el paso del tiempo se iba agravando, la Ley 7/2021, de 11 de noviembre, de los cuerpos y de las escalas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, estableció dos posibilidades:

La posibilidad de realizar un proceso especial de consolidación, por una sola vez y con carácter excepcional, mediante el sistema de concurso-oposición en el que el concurso pudiera llegar a alcanzar el cuarenta por ciento de la puntuación (Disposición adicional primera).
La posibilidad de realizar, con carácter excepcional, procesos especiales de consolidación de empleo para el acceso a la función pública vasca a través del sistema de concurso, en el marco de lo dispuesto en la legislación básica estatal sobre el empleo público (Disposición adicional segunda).

Se abría así por primera vez la posibilidad de realizar procesos de concurso-oposición especiales e incluso excepcionales en la Comunidad Autónoma de Euskadi.

No obstante, dicha Ley se aprobó en noviembre de 2021, y mientras tanto el legislador estatal trabajaba en el mismo sentido. Así, y todo hay que decirlo, como requisito previo para obtener por el estado los fondos europeos Next Generation, se procedió a aprobar la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que sustituyó al Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público:

-Objeto de la Ley 20/2021:

Esta nueva Ley 20/2021 permite a las Administraciones Públicas convocar los mismos procesos ya descritos en la Ley 7/2021, de 11 de noviembre, de los cuerpos y de las escalas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi antes mencionada. Sin embargo, en esta nueva Ley 20/2021 se establece qué tipo de plazas se deben incluir en cada uno de los procesos:

Por un lado, con carácter especial y en el sistema de concurso-oposición se deben incluir las plazas de naturaleza estructural, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, que hayan estado siendo ocupadas de forma temporal e ininterrumpida durante al menos tres años antes a 2017, 2018 y 2020 respectivamente. En este proceso, la fase de concurso se valorará en un cuarenta por ciento de la puntuación total.
Por otro lado, con carácter excepcional y en el sistema de concurso, se deben incluir las plazas estructurales antes mencionadas pero siempre que hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016 (Disposición adicional sexta) así como a las plazas ocupadas de forma temporal por personal con una relación temporal anterior al 1 de enero de 2016 (Disposición adicional octava).

-Clasificación de las plazas:

Esta compleja división de plazas dependiendo de la cual a unas se accederá mediante concurso-oposición y a otras mediante concurso de méritos, nos da buena señal de la ardua labor que tiene que realizar la Administración para el desglose de las mismas conforme a dichos criterios, debiendo analizar la casuística de cada una de ellas y revisar su histórico desde antes de 2016.

Labor que se dificultó más si cabe, teniendo en cuenta que esta Ley introdujo por primera vez la necesidad de convocar las plazas estructurales que no se encontraran en las relaciones de puestos de trabajo.

Esa identificación de plazas tiene además especial complejidad en los ámbitos de educación y sanidad en los que existe mucha rotación y en los que seguir el histórico de cada plaza durante tantos años es un trabajo minucioso, si tenemos en cuenta además que, en el ámbito de la educación, anualmente tienen opción de cambiar de centro escolar.

-Redacción de la Ley 20/2021:

Por otro lado, en relación al contenido de la norma y sus disposiciones, y a la vista de que la Ley 20/2021 no aclaraba algunas de las cuestiones de los procesos, se publicó una resolución de la secretaría de estado de función pública estableciendo unas orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la ley 20/2021 con el fin de armonizar los procesos a convocar por todas las Comunidades Autónomas[1].

Lo que puede resultar sin duda jurídicamente discutible es que se haya optado por aclarar determinadas cuestiones importantes para los procesos mediante una resolución de la secretaría de estado de función pública en lugar de hacerlo en la propia ley, pero en todo caso lo cierto es que estas orientaciones han ayudado a diseñar el proceso.

A modo de ejemplo, las orientaciones intentan esclarecer, entre otras, dos cuestiones sobre las que la Ley nada refería, como son qué se entiende por plaza ocupada de forma temporal e ininterrumpida y los porcentajes a aplicar en los procesos excepcionales de concurso oposición:

¿A qué se refiere el legislador cuando indica “ininterrumpida”?

La Ley en su articulado utiliza en varias ocasiones la expresión “temporal e ininterrumpida” y resultaba un tanto interpretable a qué se refería la Ley cuando utilizaba estas palabras.

En concreto, (i) por un lado, en relación a la tasa adicional de plazas que autoriza convocar el artículo 2 se refiere a las plazas que “hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020”, (ii) y, por otro lado, cuando la disposición adicional sexta que establece cuáles son las plazas que pueden incluirse en el proceso excepcional de concurso establece que se serán “las que hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016”.

¿Pero qué se consideraba que hubieran estado ocupadas de forma ininterrumpida? Existían muchas plazas que, conforme a la redacción de la Ley, podrían quedar fuera de los procesos al haber estado sin ocupar en un periodo de tiempo, aunque fuera breve, entre la salida y la entrada de una nueva persona al puesto.

Sin embargo, estas orientaciones han conseguido aclarar que no se considera interrupción cuando la plaza ha estado vacante como consecuencia de la necesidad de llevar a cabo los trámites administrativos para el nombramiento o contratación de nuevo personal interino o laboral temporal tras el cese del anterior.

En ese caso, establece que, sin perjuicio de las diferencias en la gestión de cada administración, podrá considerarse que no ha habido interrupción, siempre que la plaza vuelva a ocuparse efectivamente en un plazo no superior a tres meses.

Porcentajes a aplicar en el proceso de concurso de méritos:

En la Ley 20/2021 no se establece el peso que se le debe de dar a la experiencia profesional y qué peso se le debe dar a otros méritos. Sin embargo, en la resolución de la secretaría se establece que los méritos profesionales no pueden superar el 60% y los otros méritos un 40% de la puntuación total.

Este criterio se ha seguido por la Administración General de Euskadi, estableciendo dichos porcentajes en el caso del proceso excepcional de consolidación.

Es cierto que en el caso de la Administración General de Euskadi, existe una peculiaridad dada por la Ley 7/2021 antes mencionada, en el sentido que se permite un cómputo de la experiencia profesional que se logra por la suma de la experiencia general –experiencia en cualquier Administración incluida la convocante- y experiencia específica –experiencia en la Administración convocante-.

En todo caso, este cómputo permitido por Ley no impide la obtención de plaza por parte de aspirantes que no prestan servicios para la Administración que convoca el proceso, garantizando así un procedimiento de libre concurrencia.

Por lo tanto, había una serie de cuestiones que han podido llegar a ser aclaradas mediante la resolución de la secretaría general, o, al menos, han ayudado a fijar determinados criterios.

2) Acogida de la Ley 20/2021 por el personal al servicio de la Administración General de Euskadi.

Aclarado el objeto y las cuestiones controvertidas de la Ley 20/2021, pasamos a analizar la acogida que ha tenido la misma por el personal al servicio de la Administración General de Euskadi.

Por un lado, existe personal que, en relación al proceso excepcional de concurso, desearía que fuera un proceso interno, sin libre concurrencia, en el que se estabilizaran las personas y no las plazas y en los que la puntuación de experiencia profesional llegara a un 90%.

Por otro lado, hay personal recién llegado a la Administración o que ya ha prestado servicios durante varios años para la Administración, a quien tampoco le parece razonable al estar ante un proceso en el que la ley no le permite mostrar sus capacidades y valorar sus méritos en toda su extensión, considerando que el proceso excepcional vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Adicionalmente al personal interino que presta servicios para la Administración, tampoco está de acuerdo con el proceso parte del personal funcionario de carrera que lograron alcanzar, en su día, dicha condición de funcionario de carrera, al considerar que se les exigió más horas de estudio, dedicación y esfuerzo para superar unas duras oposiciones o concursos-oposiciones que les permitieran su nombramiento como funcionario de carrera.

En todo caso, sin perjuicio de todas las discrepancias existentes sobre la valoración de esta nueva Ley, lo que se espera de ella es que dote de seguridad jurídica a los procedimientos a convocar y se permita reordenar la función pública rebajando la tasa de interinidad a menos de un 8%, de forma que no se vuelvan a producir situaciones de temporalidad tan alta.

Lo que actualmente es cierto y de obligado cumplimiento son las tres fechas críticas que establece la mencionada Ley 20/2021 para convocar estos procesos especiales y excepcionales:

Antes del 1 de junio de 2022 se debía publicar la oferta de empleo público de estabilización.
Antes del 31 de diciembre de 2022 se deben publicar las convocatorias de los correspondientes procesos selectivos.
Antes del 31 de diciembre de 2024 deben finalizar los procesos convocados.

Y a la vista de la premura con la que se deben cumplir todos estos pasos, todos los procesos deben ser ajustados a la normativa en vigor que no es otra que la Ley 20/2021 dotándole al procedimiento la seguridad jurídica que debe regir en cualquier proceso selectivo.

Vistos los plazos tan ajustados, la Administración General de Euskadi ya ha convocado los procesos de numerosas categorías, incluso en algunas de ellas ya se ha realizado la prueba correspondiente al concurso-oposición.

No obstante, por parte de un sindicato se solicitaron medidas cautelares pidiendo la suspensión de las pruebas alegando que los procesos eran contrarios a la Ley 20/2021 al considerar que las bases de la convocatoria no preveían una indemnización para los aspirantes que no superaran las pruebas convocadas.

El TSJPV en su auto de 13 de septiembre de 2022 se pronunció desestimando las medidas cautelares[2] al entender, respecto al fumus bonis iuris, que no era posible constatar con evidencia un supuesto de nulidad radical como el argumentado por el recurrente toda vez que considera que requeriría de un estudio más profundo y que, en caso de que así se declarara, se podría resarcir mediante un perjuicio económico resarcible, y en relación al periculum in mora, considera que adicionalmente a la cercanía temporal de las pruebas nada más se alegaba de contrario.

En consecuencia, las pruebas se celebraron y el procedimiento de impugnación de las bases continuará su vía judicial.

(III) RESOLUCIONES JUDICIALES.

No obstante, ante lo que pudiera parecer un escenario ya definido para dar solución definitiva a la interinidad en el sector público, tenemos varias cuestiones judiciales pendientes de resolver y lo que en ellas se decida pudiera tener incidencia en el ámbito de la función pública y de los procesos selectivos.

Como anteriormente hemos señalado, mientras el legislador buscaba las fórmulas para intentar ordenar la situación de alta temporalidad en las Administraciones, los empleados públicos que consideraban estar ante un abuso de la temporalidad ejercitaron las acciones correspondientes en vía judicial.

Si bien algunos de esos asuntos ya han obtenido la correspondiente resolución judicial por parte de nuestros Juzgados y Tribunales, todavía existen otros pendientes de resolver y que pueden tener gran relevancia en cuanto a los procesos selectivos ya convocados.

En concreto, analizaremos (i) la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en relación con la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (ii) la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y (iii) por último, otras resoluciones de especial incidencia como las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 17 de Barcelona.

1) Tribunal Supremo (Sala 3ª de lo Contencioso-administrativo) en relación con la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Por un lado, a la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo le falta por decidir varios recursos en relación a la sanción que debe aplicarse en el caso de abuso de la temporalidad, pero, de seguir la línea actual, parece que la sanción no va a pasar por asimilar al personal recurrente en personal funcionario de carrera ni la indemnización como sanción al abuso por no estar contemplada como tales por la ley nacional.

Estando pendientes tales resoluciones del Tribunal Supremo, el Juzgado número 2 de lo Contencioso Administrativo de Vitoria recientemente mediante Auto de 22 de septiembre de 2022 (procedimiento abreviado 21/2022) acordó la suspensión de un procedimiento en el que se solicitaba tal declaración por parte de los recurrentes, al considerar que existía prejudicialidad respecto a los recursos pendientes de resolución del Tribunal Supremo y respecto a los recursos pendientes de resolución por parte del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

No obstante, días más tarde, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sus sentencias de 28 y 29 de septiembre de 2022[3], ante casos similares, ha desestimado directamente la pretensión de la demandante consistente en que se le declarara funcionaria de carrera o asimilada a tal condición, al no estar contemplado en la ley nacional.

Es una sentencia interesante en cuanto a que el TSJPV rechaza las cuestiones prejudiciales interesadas por la parte actora y analiza todas las sentencias del Tribunal Supremo para alcanzar su fallo.

En concreto, la parte actora solicitaba que se plantearan ante el TJUE una serie de cuestiones prejudiciales cuyo objetivo principal era que dicho tribunal se pronunciara sobre si, ante los casos de abuso en la temporalidad, la medida sancionadora a aplicar era la conversión de la relación laboral en una relación de funcionario de carrera o equiparable para cumplir con lo establecido en la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

Recordemos que dicha Cláusula 5 establece la necesidad de que los Estados miembros, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, establezcan medidas disuasorias.

Pues bien, el TSJPV considera que el TJUE ya se ha pronunciado al respecto en su sentencia de 19 de marzo de 2020 por la que no se obliga al tribunal nacional a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, al carecer de efecto directo por no ser incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional.

En efecto, el TJUE admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio, tal y como recordaba el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de noviembre de 2021

En consecuencia, teniendo en consideración los pronunciamientos del TJUE y del TS, la sentencia del TSJPV desestima el recurso, y establece unas claras conclusiones, a la vista de la importancia que tendrán estas sentencias en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco:

De acuerdo con el ordenamiento interno aplicable la adquisición de la condición jurídica de funcionaria de carrera requiere necesariamente la participación en un procedimiento selectivo abierto bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad con publicidad de la convocatoria, sin perjuicio de que, bajo el sistema de concurso oposición, pueden ser valorados los servicios prestados como funcionaria interina.
La cláusula 5 del Acuerdo Marco no es incondicional ni lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional, careciendo de efecto directo, por lo que no puede ser invocada con la finalidad de excluir la aplicación del ordenamiento interno aun cuando resulte contraria a la misma.
Las pretensiones ejercitadas de conversión de la relación jurídica de interinidad en la relación propia de una funcionaria de carrera, o bien de personal fijo con estatuto equivalente, no encuentran respaldo en el principio de interpretación conforme, ya que el marco jurídico interno resulta totalmente incompatible con ellas.
Corresponde al Estado español la adopción de las medidas dirigidas a dar cumplimiento a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, a lo que ha procedido en virtud del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, y de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo, que por razones temporales no resultan de aplicación al caso.

Frente a esta sentencia la parte demandante podrá interponer recurso de casación, si bien cuestión distinta es si procederá su admisión a trámite. En todo caso, estaremos pendientes de lo que se decida.

Es importante señalar que si bien es cierto que a priori pudiera parecer que la decisión del Tribunal Supremo en los casos aún pendientes afectaría únicamente a todos aquellos casos concretos en los que mediante sentencia judicial haya quedado acreditado el abuso de la temporalidad, lo cierto es que un pronunciamiento en el que se estimara una condición asimilada al personal funcionario de carrera sí que tendría incidencia en los procesos selectivos convocados mediante la Ley 20/2021.

En efecto, una sentencia estimatoria en la que se les declarara personal funcionario de carrera o asimilado, implicaría la necesidad de ejecutar la misma una vez firme. Aún no se ha valorado por parte de la Administración cuál sería la mejor solución en tal hipotético e improbable supuesto.

Una posible solución posible para ejecutarla pasaría por retirar de plazas de los procesos selectivos ya convocados, si no se quisiera sobredimensionar la plantilla. Actualmente dicha posibilidad ni se ha planteado al no haber recaído ninguna sentencia firme en tal sentido, pero de producirse tal supuesto, habría que analizar las posibles vías y esa podría ser una de ellas.

El problema de retirar plazas de las ya ofertadas es que no estaríamos ante una única plaza, sino que hablaríamos de todas las plazas que ocupe el personal que haya reclamado un abuso de la temporalidad y que hayan visto reconocido tal abuso en sede judicial. Tal sería el volumen de plazas que se necesitarían para ejecutar dichos pronunciamientos, que el ritmo de jubilaciones no evitaría la necesidad de que se tuvieran que eliminar plazas de las convocatorias. Es decir, por ejemplo, si se han convocado 500 plazas, pero hay 400 sentencias que declaran a personal interino como personal asimilado al funcionario de carrera, una opción sería reducir la oferta de plazas a 100, si no se quiere sobredimensionar la plantilla.

En otras palabras, con tal solución, los procesos convocados se quedarían sin contenido, y el factor determinante para el logro de una condición de funcionario de carrera o similar sería la constatación por vía judicial de un abuso de la temporalidad y no los méritos a computar en el proceso excepcional de concurso, con lo que sin duda el personal que ahora es crítico con las características del proceso excepcional por considerar que no se cumplen los principios de igualdad, mérito y capacidad, sería aún más crítico con dicho pronunciamiento, entendiendo que al menos en el proceso excepcional rigen unos criterios objetivos.

Además, esta posibilidad de retirar plazas de la convocatoria iría en consonancia con el artículo 2.5 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre establece que “de la resolución de estos procesos no podrá derivarse, en ningún caso, incremento de gasto ni de efectivos, debiendo ofertarse en estos procesos, necesariamente, plazas de naturaleza estructural que se encuentren desempeñadas por personal con vinculación temporal”, en cuanto que, en caso contrario, el sobredimensionamiento de las plazas aumentaría el gasto y los efectivos de forma exponencial.

Y precisamente sobre este ha asunto ha preguntado la Sala, en este caso de lo Social, del TSJ de Madrid mediante una cuestión prejudicial^[4], cuestionando si la conversión del contrato en fijo en aplicación del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJUE en interpretación de la misma, puede no aplicarse en el caso de que antes de que esa conversión sea decretada judicialmente, por medio de una Ley se ha establecido un proceso de consolidación del empleo temporal que debe desarrollarse los próximos años.

Es decir, pregunta si se debe esperar a que se realicen las convocatorias públicas para la cobertura de la plaza ocupada por el personal, teniendo en cuenta que en dicho proceso debe garantizarse «el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad» y que, por tanto, el trabajador objeto del abuso puede llegar a consolidar su plaza, pero también no hacerlo, por ser adjudicada a otra persona.

Habrá que esperar a la respuesta del TJUE pero resulta interesante la cuestión planteada, más si cabe atendiendo la incidencia que pudiera tener en los procesos convocados.

2) Tribunal Supremo (Sala 4ª de lo Social). Sentencia de 16 de noviembre de 2021. Caso AENA.

Relacionado con la incidencia que pudiera tener un pronunciamiento de tal envergadura, resulta necesario entrar a valorar la reciente sentencia de 16 de noviembre de 2021 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en esta materia, caso AENA.

Esta Sala ha reconocido la condición de trabajadora fija de AENA a una trabajadora que superó un proceso selectivo para cobertura de plaza fijas, sin obtener plaza.

El titular que aparecía en los medios tras esta sentencia es que la Sala de lo Social abría la puerta a que los temporales que aprobaron un proceso selectivo y no obtuvieron plaza pudieran ser fijos.

No obstante, ese titular tiene sus matices:

AENA es una sociedad mercantil de capital público, no es una Administración Pública.
En el caso concreto, la solución se centró en la interpretación de los artículos 25 y 28 del Convenio Colectivo del Grupo de empresas AENA, que determinaban que la bolsa de candidatos en reserva constituida por quienes hubiera superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo se utilizaría «para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación».

Por lo tanto, estamos ante un supuesto muy específico de una sociedad mercantil en cuyo Convenio se daba pie o se creaba una expectativa a la contratación con carácter fijo del personal en bolsas, y en ese sentido excepcional lo interpretó el Tribunal Supremo.

Buena prueba de ello es que el propio Tribunal Supremo en días posteriores a aquella y en supuestos en los que no estaba previsto por Convenio, se reiteraba en su postura declarando al personal «indefinido no fijo como sanción ante contrataciones fraudulentas en la Administración Pública».

En esas sentencias posteriores como la del 24 de noviembre de 2021 (rec. 2341/2020) tiene en cuenta en esencia dos factores que hacen que no se declare la fijeza de la trabajadora a diferencia de lo resuelto en la de 16 de noviembre de 2021:

Que en el caso de AENA la trabajadora ocupaba una plaza que, aunque había suscrito un contrato temporal, no tenía tal naturaleza.

Este tribunal explicó que el artículo 25 del I Convenio Colectivo del Grupo de empresas AENA regulaba la situación de los candidatos que, habiendo superado las pruebas selectivas para la contratación de personal fijo, hubieran aprobado sin plaza, constituyendo una bolsa de candidatos en reserva “que se utilizará, mientras esté vigente, para posteriores contrataciones con carácter fijo o temporal de la misma ocupación”. Y que, por su parte, el artículo 28 de esa norma colectiva establecía que “las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de los procesos de selección externa. Además, las contrataciones de carácter fijo se realizarán a través de la bolsa de candidatos en reserva a que se refiere el artículo 25 de este Convenio Colectivo”.

Y que conceder la condición de fijo a personas que han superado procesos de selección para la cobertura de plaza fija no vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero sí que vulneraría dichos principios en el caso de procesos selectivos de personal temporal.

Argumenta que ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Entiende que un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas y que el carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso.

Es decir, considera que cuando se convoca una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.

Por lo tanto, concluye que la mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional.

En consecuencia, considera que los principios de mérito y capacidad se pusieron de manifiesto mediante la participación de la actora en una convocatoria pública para ocupar plazas fijas que superó satisfactoriamente, por lo que se le reconoció la condición de trabajadora con una relación fija.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Social) en su sentencia nº 844/2022 de 3 de mayo de 2022, acoge la pretensión de la parte demandante que venía prestando servicios como informático en la Universidad Pública Vasca declarando el carácter fijo de la relación laboral del trabajador demandante. En ese caso el demandante accedió al empleo al venir integrado en una bolsa de trabajo y posteriormente el demandante superó proceso selectivo convocado en cuyas bases constaba que «el Tribunal no podría declarar seleccionado a un mayor número de personas aspirantes que el de plazas convocadas, siendo nulas de pleno derecho las propuestas que infrinjan tal limitación», así como que las personas aprobadas que superen el proceso selectivo para el ingreso como laboral fijo, convocado en ejecución de la oferta pública de empleo, sin plaza, se ubicarán en las bolsas de trabajo para cobertura de necesidades temporal, por detrás de las personas que ya figuren en bolsas por aprobar un proceso selectivo.

Es decir, en dicho caso no preveía ni las bases ni el Convenio Colectivo que la utilización de las bolsas lo fuera para contratar con carácter de personal fijo, pero, a pesar de ello, la Sala de lo Social del TSJPV acoge la pretensión de la parte actora. También se han pronunciado en este sentido varias sentencias de los Juzgados de lo Social de Eibar y Bilbao.

Por otro lado, y en relación a la diferencia entre las sentencias de la Sala de lo Social y la de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, muchas voces favorables a la transformación de las relaciones temporales en relaciones fijas o funcionarios de carrera, exigen que la Sala de lo contencioso-administrativo se pronuncie en un sentido similar a la Sala de lo Social declarando la asimilación al personal funcionario de carrera.

Sin embargo, como hemos visto, la peculiaridad esencial de la STS de 16 de noviembre de 2021 es lo que se establecía en el propio convenio, pero es que además, las particularidades del personal laboral son distintas al personal funcionario, por lo que la decisión también debe o puede ser distinta.

Las diferencias son tan evidentes como que el personal laboral está sujeto a normas de Derecho Laboral y, también, el hecho de que el artículo 61.7 del EBEP permita un proceso de concurso de valoración de méritos como sistema selectivo del personal laboral fijo sin necesidad de ley previa, a diferencia de lo que ocurre para el personal funcionario que sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso de la valoración de méritos 61.6 del EBEP.

Es decir, el régimen de uno y otro es totalmente distinto, lo que necesariamente implica que la normativa a aplicar en uno y otro caso sea distinta y que la decisión puede ser distinta.

No obstante, recordamos que la ratio decidendi de la STS de 16 de noviembre de 2021 es lo establecido en el Convenio Colectivo aplicable al caso concreto y no el hecho de que haya considerado que la declaración judicial de fijeza o su asimilación sea una sanción a aplicar en virtud del ordenamiento jurídico nacional en relación con la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE.

3) Cuestiones prejudiciales. Auto de 6 de mayo de 2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona ha presentado cinco cuestiones prejudiciales que ya han sido admitidas a trámite por el TJUE[5].

Estas cuestiones puede que se resuelvan a lo largo del 2023, por lo que pudiera tener importancia toda vez que los procesos de estabilización deben finalizar antes del 2024.

Las cuestiones prejudiciales que ha elevado el juez al TJUE se realizan en un procedimiento en el que se solicita se les declare a dos funcionarias interinas sus derechos como funcionarias de carrera tras años de trabajo temporal al considerar que ha existido un abuso en la temporalidad.

En el Auto, el juez indica básicamente que España no consigue trasponer a la legislación nacional el derecho de la Unión Europea para acabar con la temporalidad de los empleados públicos y pregunta si la nueva Ley 20/2021 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo logran acabar con el abuso de la temporalidad en el sector público.

En este sentido, pide al TJUE que determine si la nueva Ley es acorde o no al derecho de la Unión Europea en esta materia, incluyendo una crítica frontal al Tribunal Supremo, al propio ordenamiento jurídico interno y a la propia Ley 20/2021 de reducción de la temporalidad, como medida sancionadora.

Veremos qué es lo que decide el TJUE sobre estos aspectos, aunque su resolución puede demorarse, debiendo actualmente continuar con los procedimientos en base a la normativa y jurisprudencia en vigor, que establecen sin lugar a dudas que la Cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE no obliga a que se resuelva sancionar de una forma no prevista en la legislación vigente.

A la vista de dichas cuestiones prejudiciales, los empleados recurrentes solicitaban la paralización de los procesos judiciales pendientes de resolver en el Tribunal Supremo hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las mismas.

Sin embargo, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha decidido no paralizar los recursos de casación sobre abuso de temporalidad. En efecto, así lo ha decidido mediante el Auto de 15 de junio de 2022 de dicha Sala de lo Contencioso, en un recurso de casación admitido a trámite el 01/07/2021 (recurso nº 137/2021).

(IV) CONCLUSIONES.

Para finalizar, expongo unas conclusiones o reflexiones acerca de lo hasta ahora comentado.

1) Si bien la Ley 20/2021 no ha sido bien acogida por algunos sectores, lo cierto es que al fin tenemos una norma que establece los criterios para lograr la solución a tan alta interinidad y que prevé, además, medidas para que esta situación no se vuelva a producir.

Los procesos de consolidación que establece la Ley 20/2021 cumplen con las condiciones exigidas por el Tribunal Constitucional, toda vez que la propia Ley (i) justifica la excepcionalidad de la medida, fundamentada exclusivamente en la singular, puntual y transitoria necesidad de la Administración; (ii) se limita la posibilidad de acudir por una sola vez a estos procedimientos excepcionales; y, (iii) el proceso se aprueba mediante norma con rango de ley dotándole al proceso de la cobertura necesaria.

Por lo tanto, han sido años de incertidumbre en los que la mayor duda era conocer qué tipo de proceso permitía solventar la situación producida con seguridad jurídica. Ahora estamos ante un nuevo escenario en el que, tras realizar estos procesos excepcionales por una sola vez, el mecanismo de las ofertas públicas de empleo se ha puesto de nuevo en marcha.

2) En relación a las resoluciones judiciales, la percepción es que los recurrentes reiteradamente solicitan a nuestros juzgados y tribunales que digan lo que el legislador no ha dicho, pretendiendo que cuando queda constatada la existencia de un abuso en la temporalidad declaren la asimilación al personal fijo o funcionario de carrera.

Siendo conscientes de que el TJUE ya ha declarado que la Cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE no otorga directamente derechos a los ciudadanos y que si bien la sanción de asimilar al personal con abuso en la temporalidad como personal fijo o funcionario de carrera pudiera ser una sanción conforme a dicha cláusula, los juzgados y tribunales pueden no aplicarlo en el caso de que la normativa nacional no lo prevea, parece un debate ya zanjado.

3) Por último, en el contexto actual, la declaración de una persona fija/funcionaria de carrera por la vía judicial cuando la plaza que ocupa ha sido convocada mediante un proceso que se regirá por los principios de igualdad, mérito y capacidad, tendría incidencia en los procesos ya convocados, toda vez que se tendría que valorar opciones para no sobredimensionar la plantilla.

En modo alguno la convocatoria de unos procesos puede paralizar la labor judicial pero sí que por seguridad jurídica para todos los afectados en estos procesos, las sentencias que se dicten deberían ser ejecutables y no perjudicar los intereses de terceras personas que pudieran incluso llegar a ver afectado el número de plazas ofertadas.

Zuriñe Etxaniz Garcia

^[1] Resolución de la secretaría de estado de función pública sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

[2] Medidas cautelares 97/2022 en el procedimiento ordinario 567/2022 del TSJPV.

[3] Entre otras, las STSJPV nº 448/2022 y nº 455/2022 de 28/09/2022 o las STSJPV nº 456/2022 y 457/2022 de 29/09/2022.

[4] Petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (España) el 27 de enero de 2022 — MP / Consejería de Presidencia (Asunto C-59/22) (2022/C 359/18)

Petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (España) el 17 de febrero de 2022 — IP / Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) (Asunto C-110/22) (2022/C 359/19)

[5] Petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado Contencioso-Administrativo no 17 de Barcelona (España) el 17 de mayo de 2022 — KT / Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya (Asunto C-331/22) (2022/C 359/25)