RECURSO DE CASACIÓN: INFRACCIONES QUE PUEDEN INVOCARSE

CUADERNOS DE CASACIÓN

Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco. 13/08/2017

4. RECURSO DE CASACIÓN: INFRACCIONES QUE PUEDEN INVOCARSE

Artículo 88.1 LJCA “El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”.

El recurso de casación versa necesariamente sobre una o varias infracciones del ordenamiento jurídico y/o de la jurisprudencia.

Como se ha advertido en el apartado dedicado a las cuestiones sobre las que versa el recurso de casación, se excluyen del recurso las cuestiones de hecho

En todo caso, el Tribunal Supremo puede integrar los hechos incontrovertidos y omitidos por la sentencia, tal y como prevé el artículo 93.3 LJCA – “En la resolución de la concreta controversia jurídica que es objeto del proceso, el Tribunal Supremo podrá integrar en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por ésta, estén suficientemente justificados según las actuaciones y cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluso la desviación de poder.”.

La jurisprudencia es taxativa en torno a los supuestos en que procede la integración de hechos (por todas, STS, Sala Tercera, de 17 de julio de 2012 –recurso de casación nº 4152/2011- y STS, Sala Tercera, de 27 de diciembre de 2012 –recurso de casación nº 2154/2010:

La integración de hechos no puede servir para contradecir los hechos tomados como sustrato fáctico de la decisión adoptada en la instancia.
Los hechos integrados han tenido que omitirse por el juez o Tribunal de instancia, deben figurar en las actuaciones y deben ser relevantes para apreciar la infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada.
La integración de hechos debe respetar la apreciación de la prueba realizada por el juez o Tribunal de instancia.
No procede la integración de hechos cuando su omisión constituya una infracción autónoma y no apoye la infracción denunciada.

¿Qué infracciones del ordenamiento jurídico pueden ser objeto del recurso de casación?

Tanto los vicios in procedendo, denunciables hasta ahora por el antiguo artículo 88.1.c) LJCA, como las infracciones in iudicando –las que hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se denunciaban como motivos del artículo 88.1.d) LJCA-.

Uno de los requisitos exigibles –conectado directamente con el interés casacional objetivo determinante de la admisión del recurso- es el de la trascendencia de la infracción denunciada.

Las infracciones no deben circunscribirse a vicisitudes concretas del caso litigioso, sino que han de trascender a cuestiones dotadas de mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (Auto de TS, de 6 de marzo de 2017 –recurso de casación nº 150/2016-).

Resulta especialmente ilustrativo el Auto de TS, de 23 de marzo de 2017 (recurso de casación nº 191/2017) de la proyección colectiva de una cuestión procesal acreditativa del interés casacional objetivo, que determina la admisión del recurso.

La importancia del razonamiento que incorpora justifica su transcripción (RJ 2º):

“Esta Sala es consciente de que la determinación de si concurre, o no, la causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación, que fue apreciada tanto por el Juzgado en primera instancia como por la Sala de Madrid en apelación, exige examinar las circunstancias concretas del recurrente en relación con los actos impugnados a fin de determinar, como señala la jurisprudencia de esta Sala, si existe un interés en sentido propio, identificado y específico, de forma que la anulación o el mantenimiento del acto produzcan automáticamente un efecto positivo o negativo, actual o futuro, en la esfera de intereses de aquel; lo que podría llevarnos a la conclusión de que el presente recurso carece de interés casacional objetivo por venir referido a una cuestión puramente casuística y relacionada con la valoración de las circunstancias fácticas concurrentes en el caso concreto que se examina. Sucede, sin embargo, que la legitimación aquí́ cuestionada trasciende del examen de las circunstancias concretas y personales del recurrente, proyectándose sobre el interés de todos los arrendatarios de viviendas de protección pública para impugnar la enajenación de sus viviendas.

Esa dimensión colectiva confiere especial significación a la declaración de inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación activa, pues la negación del derecho de acceso a la jurisdicción del recurrente puede proyectarse sobre otros arrendatarios que se encuentran en la misma situación, lo que debe ser contrastado con la doctrina del Tribunal Constitucional que establece la obligación de los Jueces y Tribunales de interpretar las normas procesales conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas STC 88/1997, de 5 de mayo ).

Por ello consideramos que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión relativa a la legitimación del recurrente, habida cuenta que la sentencia recurrida ha negado la legitimación ad processum basándose para ello en consideraciones relacionadas con la controversia de fondo (legitimación ad causam ) como son las referidas a si el arrendatario queda o no afectado en su esfera de intereses por la enajenación de la vivienda de titularidad pública que pasa a ser de titularidad privada”.

RECOMENDACIÓN: debe extraerse de la infracción denunciada el problema jurídico, la cuestión que precisa de la interpretación del Alto Tribunal. Sin alejarse de las circunstancias del caso, el interés casacional objetivo precisa de suficiente elevación y abstracción para justificar la formación de jurisprudencia, de ahí la habilidad del operador jurídico en identificar adecuadamente la cuestión jurídica que justifica su conocimiento por el Alto Tribunal. La sentencia de instancia no siempre lo permite. El casuismo juega en contra de la acreditación del interés casacional. La cuestión jurídica (la infracción) ha de identificarse con visos de generalidad y abstracción suficientes.

En cuanto a los vicios in procedendo, la probabilidad de que se admita un recurso de casación fundado en exclusiva en infracciones procesales es escasa, pero no inexistente.

La razón estriba en que el incumplimiento de las normas reguladoras de las formas y garantías procesales queda reducido al limitado ámbito del proceso en el que supuestamente se haya producido y difícilmente repercutirá en la aplicación o inaplicación de una norma o jurisprudencia.

Solo podrán esgrimirse en casación estos vicios cuando conecten, y así se explique por la parte recurrente con cuestiones sustantivas controvertidas en el proceso cuyo esclarecimiento sí presenta interés casacional. (Auto del TS, de 21 de marzo de 2017 –recurso de casación nº 308/2016-)El TS ha señalado a este respecto que “pesa sobre quien anuncia la casación la carga de explicar en el escrito de preparación por lo que respecta a los vicios in procedendo, no solo que tales vicios efectivamente se han producido, sino también que tales infracciones procedimientales o formales han repercutido en un deficiente análisis de una cuestión sustantiva que está dotada de interés casacional”. (Auto de TS, de 12 de julio de 2017, recurso de queja nº 58/2017).

No se olvide, en cualquier caso, la posibilidad de que la infracción in procedendo pueda adquirir trascendencia más allá del caso concreto en que la misma se haya verificado. Si la misma puede adquirir dimensión colectiva (véase el citado Auto de 23 de marzo de 2017), las posibilidades de admisión del recurso serán mayores.

El TS ha llegado a apreciar interés casacional objetivo en relación con una cuestión jurídica sustantiva que había quedado imprejuzgada al haber apreciado la Sala de instancia una práctica procesal proscrita, por entender que el recurrente había introducido una cuestión nueva en apelación que no podía ser objeto de análisis en la sentencia. (Auto de TS de 16 de mayo de 2017 –recurso de casación nº 834/2017).

Puede consultarse comentario al citado Auto de TS de 16 de mayo de 2017 aquí

El nuevo recurso de casación tiene la alta misión de la interpretación del derecho, las infracciones procesales parecen importarle poco. En palabras de Pilar Cáncer Minchot[1] ”El nuevo recurso, pues, se preocupa mucho por la formación de jurisprudencia, pero no tanto porque esta se aplique, por lo que existe el riesgo de que la doctrina del TS formada y consolidada con el nuevo recurso devenga inane”.

Vicios in procedendo: en especial, la incongruencia omisiva.

El Auto de TS, de 1 de marzo de 2017 (recurso de casación nº 88/2016) cambia radicalmente la doctrina mantenida hasta la fecha por la Sala Tercera en torno a la incongruencia omisiva.

Hasta entonces, y en el marco del motivo de casación previsto en el artículo antiguo 88.1.c) LJCA, no se venía exigiendo la subsanación del defecto por el cauce previsto en el artículo 267.5 LOPJ y en el artículo 215.2 LEC.

A partir del citado Auto de TS de 1 de marzo de 2017 será requisito imprescindible para poder preparar el recurso de casación, que la incongruencia omisiva que denuncia alguna de las partes en el proceso se hay intentado reparar promoviendo el incidente contemplado en los citados artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC. Esto es, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia la parte deberá promover el complemento de la misma.

Según la Sala Tercera, RJ 2º, apartado 4.1. del Auto de 1 de marzo de 2017: “El incidente en cuestión ha sido diseñado por el legislador para, mediante un trámite contradictorio instado por quien se considere perjudicado por el silencio y con audiencia de todos los intervinientes, integrar las sentencias que no hayan dado respuesta a una pretensión o a uno de los motivos que la sustenten. Va de suyo que, con arreglo a los términos del precepto, esa integración puede traer como consecuencia cualquier cambio en su contenido, incluido el sentido en el fallo. (…). Los artículos 267.6 LOPJ y 215.3 LEC corroboran esta interpretación cuando expresamente indican que si la integración o complemento se lleva a cabo de plano y de oficio, el resultado no puede modificar ni rectificar lo que ya hubiere sido acordado, de donde se colige que sí cabría hacerlo si la integración o complemento se realiza a instancia de parte”.

La Sala Tercera sigue idéntico criterio al de la Sala Primera en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, interpretando los artículos 469.2, 214 y 215 LEC (Acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de la citada Sala, de 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal).

RECOMENDACIÓN: prestar atención a los criterios fijados por la Sala Primera del TS, que suelen seguirse, con cierta distancia temporal, por la Sala Tercera.

Puede consultarse comentario al citado Auto de TS de 1 de marzo de 2017 aquí

Infracción de jurisprudencia

Regla general: la jurisprudencia invocable es la de la Sala Tercera del TS.

Regla especial: puede invocarse la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en pleitos concernientes a materias regidas en alguna medida por normas civiles o mercantiles (contratación, los bienes públicos, responsabilidad de los órganos de gobierno de las personas jurídicas o responsabilidad patrimonial) en los que la jurisprudencia de dicha Sala resulte trasladable al ámbito contencioso-administrativo. (SSTS Sala Tercera, de 30 de abril de 2013 -recurso de casación nº 5927/2011; de 30 de mayo de 2014 -recurso de casación nº 2765/2012-; de 20 de abril de 2015 -recurso de casación nº 4540/2012-; de 9 de febrero de 2016 -recurso de casación nº 3429/2014-; de 24 de enero de 2017 –recurso de casación nº 3034/2015 y 1 de marzo de 2017 -recurso de casación nº 100/2015-).

La Sala Tercera considera que el artículo 88.2.a) LJCA no puede ser interpretado en el sentido reduccionista de que por órganos jurisdiccionales solo pueden entenderse los incardinados en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues aun siendo esta la regla general no es posible descartar, a priori, la invocación de una jurisprudencia civil con una clara incidencia en la decisión de las cuestiones planteadas en el seno del proceso contencioso-administrativo. (Auto de TS de 19 de junio de 2017, recurso de queja nº 346/2017).

Puede consultarse comentario al Auto de TS de 19 de junio de 2017 aquí

¿Cómo alegar la infracción de jurisprudencia? (STS, Sala Tercera, de 25 de julio de 2017, recurso de casación nº 1284/2016).

1. Deben invocarse dos o más sentencias del TS -no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil-.

2. Ha de hacerse un cierto análisis comparativo de las sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el juez o Tribunal de instancia.

3. La jurisprudencia alegada ha de haber tenido en cuenta circunstancias de hecho iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales.

Relevancia de la infracción

El escrito de preparación debe identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas y justificar el carácter determinante de esa infracción en la sentencia que pretende impugnarse.En todo caso, el recurrente ha de justificar que las normas o jurisprudencia infringidas fueron alegadas en el proceso o tomadas en consideración, o que el juzgado o a sala de instancia hubieran debido tenerlas en cuenta, aun sin ser alegadas (artículo 89.2.b) LJCA).

ATENCIÓN: No basta con citar la infracción de preceptos estatales o jurisprudencia que se considera infringida sino que ha de precisarse cómo, por qué y de qué forma la infracción de dichos preceptos, ha influido y ha conducido al fallo. (Auto de TS de 5 de julio de 2017, recurso de queja nº 90/2017; AATS de 5 de abril de 2017, recurso de queja 157/2017, de 22 de marzo de 2017, recurso de queja 97/2017, de 11 de enero de 2017, recurso de queja 95/2016, de 22 de mayo de 2017, recurso de queja 207/2017).

No es suficiente la mera cita o reproducción de las infracciones normativas denunciadas. Es preciso ponerlas en relación con las circunstancias concurrentes en el caso examinado.

[1] “La nueva casación contencioso-administrativa: sentencia y autos recurribles. El interés casacional objetivo”. Revista Aranzadi Doctrinal núm. 6/2016.Parte Estudio.