Eusko Jaurlaritzaren Letraduen Elkartea
Asociación de Letradas y Letrados del Gobierno Vasco

CUADERNOS DE CASACIÓN. ALGÚN APUNTE DESDE LA EXPERIENCIA Y UNA PROPUESTA PARA EL DEBATE.

Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco. 

Es lugar común en cualquier estudio que aborde el recurso de casación contencioso-administrativo un comentario sobre su elevada discrecionalidad, sobre la importación de un recurso de tintes ajenos a nuestra tradición jurídica, sobre la incertidumbre que soporta el litigante descontento con la sentencia de instancia en el trance de valorar las posibilidades de admisión de su recurso casación; en definitiva, sobre la debilitación -según dicen algunos, aunque no comparto este diagnóstico expuesto en términos tan absolutos- del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos que la Ley establezca.

No me detendré en los aspectos apuntados, de indudable interés teórico, sino que, desde una perspectiva práctica, trataré de abordar algunas cuestiones que afectan directamente al escrito de preparación, al efecto de la admisión del recurso de casación en el que se planteen cuestiones idénticas a las que son objeto de otro recurso en la instancia y, finalmente, a la realización de una propuesta de modificación legislativa.

1.- El trámite de preparación del recurso de casación: labor comercial en un envoltorio de precisión técnico-jurídica

best seller rubber stamp sign

Transcurridos casi dos años desde la entrada en vigor del nuevo modelo de casación, nadie duda del papel nuclear del trámite de preparación del recurso de casación contencioso-administrativo.

En su seno se justifican las infracciones del ordenamiento y/o de la jurisprudencia imputables a la resolución judicial recurrida y en el mismo se argumenta el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, expresión de la razón de intervención del Tribunal Supremo vinculada a la necesidad de interpretación unificada del ordenamiento jurídico, que ha de servir de refuerzo a la aplicación judicial del derecho desde parámetros de uniformidad y seguridad.

La preparación del recurso de casación es la llave que abre -o cierra- las puertas del Tribunal Supremo, donde las/os profesionales hemos de desplegar una suerte de seducción jurídica en un entorno constreñido por el rigor formal y técnico.

Escuchaba decir estos días a D. Rafael Fernández Montalvo en la conferencia que impartió en el marco del II Congreso de la Abogacía de Bizkaia, que el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo precisaba de un profesional que tuviera la habilidad de presentar el problema de forma lo suficientemente atractiva como para captar la atención de la Sección de Admisiones.

En efecto, sin caer en la inocencia de creer en la existencia de milagros en sede judicial, la preparación del recurso de casación contencioso-administrativa tiene mucho de labor comercial, pero poco de la charlatanería de los viejos vendedores de elixires mágicos.

La preparación del recurso de casación exige la precisión del cirujano en la identificación de las infracciones del ordenamiento y/o de la jurisprudencia, en la acreditación del interés casacional objetivo y el encanto de un buen comercial en la exposición de la trascendencia de las cuestiones jurídicas que se le plantean al Alto Tribunal, que le abocarán a la formación de jurisprudencia o a la rectificación o matización de la existente.

Quizá las palabras clave del nuevo recurso de casación sean generalidad, trascendencia y uniformidad, el papel de celofán que precisa todo escrito de preparación del recurso de casación contencioso-administrativo que se precie.

Allí donde se atisbe una posibilidad real de réplica del problema jurídico, se aprecien contradicciones en los tribunales a la hora de abordar la cuestión jurídica o se detecte una sustancial incidencia -no necesariamente cuantitativa- del asunto en un determinado sector económico, social o, sencillamente, en el entendimiento armónico del ordenamiento, habrá muchas posibilidades de que el escrito de preparación franquee la puerta admisión.

Pero tan difícil será que el escrito de preparación obre milagros y transforme la apreciación de lo insignificante en relevante como fácil que un problema jurídico que presente potencialmente interés general termine por pasar inadvertido y no logre traspasar el estrecho filtro de la sección de Admisiones, si el escrito de preparación no cumple con el rigor técnico-jurídico y con la adecuada presentación que convenza al Tribunal Supremo de la necesidad de intervenir.

El escrito de preparación ha de respetar las formalidades extrínsecas y todos y cada uno de los requerimientos que impone el artículo 89.2 LJCA, singularmente, la acreditación del interés casacional objetivo que presenta el asunto en cuestión para la formación de jurisprudencia.

El rigor con que juzga la Sección de Admisiones el escrito de preparación es máximo. El Tribunal Supremo parece enfrentarse en cada caso a una suerte de papel en blanco, en el que no cabe presumir lo que aquel no acredita.

Cada supuesto invocado por la parte recurrente parece examinarse como un compartimento estanco en el cumplimiento de los requisitos exigibles a la luz de la doctrina de la propia Sección de Admisiones, de modo que si el escrito de preparación no cumple con los mismos, se descarta de plano cualquier posibilidad de tener por acreditado el interés casacional objetivo, lo que hace innecesario el tránsito hacia la necesidad de formar jurisprudencia, último escalafón que ha de sortearse en el trámite de admisión.

El reciente ATS de 16 de abril de 2018 –recurso de casación nº 572/2018-, que admite el recurso de casación preparado por la representación de la Junta de Andalucía, es un buen ejemplo de cuanto acaba de decirse.

Dejando a salvo la trascendencia de la cuestión sobre la que habrá de pronunciarse la Sección de Enjuiciamiento e incluso su potencial exportación a otros ámbitos en los que se abogue por la colaboración público-privada –interpretación de los artículos 14 y 15 de la Ley de Industria a fin de aclarar si las funciones de comprobación del cumplimiento de las disposiciones reglamentarias y requisitos de seguridad y la ejecución de planes de inspección en el ámbito de la instalación, ampliación, traslado, puesta en marcha y funcionamiento de los establecimientos industriales, implican o no el ejercicio de potestades públicas; y, en relación con lo anterior, si es posible la atribución de estas funciones a sociedades mercantiles constituidas como medio propio de la Administración de la misma forma en que pueden ser atribuidas a Organismos de Control-, lo que acapara nuestra atención son los razonamientos jurídicos que guardan conexión directa con la formalización del escrito de preparación, y las conclusiones que de los mismos cabe extraer:

• El/La profesional que elabore el escrito de preparación del recurso de casación asume el papel de colaborador necesario de la Sección de Admisiones en la detección de las cuestiones que merecen la formación de jurisprudencia.

Señala el RJ Segundo “Así́, si bien es cierto que la apreciación de dicha trascendencia es algo que, finalmente, compete al Tribunal Supremo en esta fase de admisión, también lo es que el recurrente tiene la carga de argumentar sobre la trascendencia de la disposición anulada -esto es, su relevancia en el orden social y jurídico- en correcto ejercicio del deber de colaboración que le impone el nuevo artículo 89.2 f) LJCA en relación con el citado artículo 88. 3 LJCA”.

El Tribunal Supremo decidirá sobre las cuestiones que se le plantean, a la luz de los supuestos acreditativos del interés casacional objetivo que se invoquen en cada caso. No cabe esperar del Alto Tribunal la asunción de un papel proactivo en pos de la admisión, ni, mucho menos, que se convierta en sustituto del recurrente.

La Sección de Admisiones decide sobre lo que se le somete explícitamente a su consideración, no sobre lo que cabe presumir o sobre las omisiones en que el recurrente haya incurrido, por muy relevantes que estas sean.

• El Tribunal Supremo adopta el rol de supervisor inflexible del cumplimiento de la carga acreditativa que pesa sobre la parte recurrente.

Como se sabe, es carga de la parte recurrente acreditar, positivamente, el cumplimiento de los presupuestos que permiten apreciar el interés casacional objetivo a la luz de cada supuesto invocado; negativamente, cuando se hallen en liza el juego de presunciones a que se refieren las letras a), c), d) y e) del artículo 88.3 LJCA, habrá de justificarse que no se dan las circunstancias para destruir la presunción iuris tantum de existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Una carga cuyo incumplimiento dará lugar a la inadmisión de plano del recurso. Y, si no, vean el celo con que la Sección de Admisiones examina en el citado ATS de 16 de abril de 2018 las circunstancias invocadas para acreditar el interés casacional objetivo.

La representación de la Junta de Andalucía había alegado la concurrencia de la presunción de interés objetivo casacional a que se refiere el artículo 88.3.c) LJCA por haber declarado nula la Sala de instancia  parte de una disposición general; también invocaba el artículo 88.3.e) LJCA, al impugnar una sentencia que resuelve un recurso interpuesto frente a disposiciones aprobadas por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma y, finalmente, el apartado g) del artículo 88. 2 LJCA, relativo a los supuestos en que la resolución impugnada resuelve un proceso en el que se impugnó directa o indirectamente una disposición de carácter general.

Pues bien, el RJ 2º del repetido Auto de 16 de abril de 2018 se expresa en los siguientes términos para rechazar la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia al amparo del artículo 88.3.c):

«En este análisis no es posible obviar que la parte recurrente, junto al supuesto de interés casacional objetivo del artículo 88. 2 g) LJCA , ha invocado dos de las presunciones legales previstas en el artículo 88. 3 LJCA; (…). Presunciones que, a priori , concurren pues se ha declarado la nulidad de la disposición final primera del Decreto impugnado que, a propuesta de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, ha sido aprobado previa deliberación del Consejo de Gobierno.

No obstante, es preciso recordar que la concurrencia de estas presunciones no genera automáticamente la admisión del recurso de casación puesto que será́ necesario justificar, en todo caso, por qué el asunto planteado tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que exige el artículo 89.2 f) LJCA -por todos, autos de 4 de julio de 2017 (RCA 1461/2017) y de 2 de noviembre de 2017 (RCA 2911/2017). En particular, respecto de la presunción contemplada en el apartado c) del artículo 88. 3 LCJA, y teniendo en cuenta que el propio precepto limita (exceptuándola) dicha presunción de interés casacional si resulta «con toda evidencia» que la disposición general anulada «carece de trascendencia suficiente, la justificación consistirá́ en razonar la trascendencia del reglamento anulado.

Así́, si bien es cierto que la apreciación de dicha trascendencia es algo que, finalmente, compete al Tribunal Supremo en esta fase de admisión, también lo es que el recurrente tiene la carga de argumentar sobre la trascendencia de la disposición anulada -esto es, su relevancia en el orden social y jurídico- en correcto ejercicio del deber de colaboración que le impone el nuevo artículo 89.2 f) LJCA en relación con el citado artículo 88. 3 LJCA . En este caso, el Letrado de la Junta, siendo consciente de tal carga, incurre, sin embargo, en lo que parece ser un error, al justificar la relevancia de la disposición anulada aludiendo a la «trascendencia del instrumento de ordenación del territorio anulado dada la finalidad y el objeto del mismo » -lo que, evidentemente, no se corresponde con el contenido material del pleito ni de la cuestión controvertida puesta de manifiesto en el escrito de preparación. La falta de esa argumentación sobre la trascendencia de la disposición anulada conlleva la no concurrencia de la presunción del artículo 88. 3 c) LJCA” .

Ante una justificación de la trascendencia de la norma anulada claramente errónea -por desconectada del caso-, no le tiembla el pulso a la Sección de Admisiones y desecha la acreditación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia atendiendo al supuesto previsto en el artículo 88.3.c) LJCA para pasar, automáticamente, al análisis de los otras dos circunstancias invocadas, aun cuando aquellas (artículo 88.3.e) y artículo 88.2.g) LJCA) ostentan un carácter marcadamente subsidiario.

En relación al artículo 88.2.g) LJCA, porque el artículo 88.3.c) LJCA juega como regla especial y, en cuanto al artículo 88.3.e) LJCA, por su carácter protocolario, que hace razonablemente impensable que cuando la declaración de nulidad de una norma carezca con toda evidencia de trascendencia suficiente para justificar la admisión del recurso de casación (por haberse acreditado por la parte recurrente) quepa, alternativamente, apreciar interés casacional en relación con alguna cuestión suscitada que aparezca vinculada a aquella nulidad.

Pues esto es, justamente, lo que ocurre en el ATS de 16 de abril de 2018.

Verificado por la Sección de Admisiones el error en la acreditación de los requerimientos anudados a la invocación del artículo 88.3.c) LJCA, pasa página y se centra en el análisis de la trascendencia y alcance general del problema jurídico, tal y como ha sido planteado en el escrito de preparación, sirviéndose de la funcionalidad subsidiaria de las otras dos circunstancias invocadas (artículo 88.3.e) y artículo 88.2.g) LJCA) para tener por justificado el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y poder admitir el recurso.

Nótese la labor de depuración que realiza el Tribunal Supremo, descartando del futuro análisis aquellas cuestiones que “no plantea un problema jurídico con vocación de generalidad que justifique un pronunciamiento de esta Sala”, para centrar su atención en aquella que, alegada con acierto por la parte recurrente, tiene alcance general y resulta trascendente para la resolución del litigio.

Así lo justifica el RJ 3º del ATS de 16 de abril de 2018:

“A una conclusión diferente se ha de llegar, sin embargo, respecto de la cuestión apuntada supra sobre la posibilidad de que un medio propio de la Administración pueda ejercer las funciones de verificación, control e inspección en el ámbito de la instalación, puesta en marcha y funcionamiento de establecimientos industriales que, tradicionalmente, han sido atribuidas bien a la Administración competente (ejercicio directo), bien a organismos de control acreditados. La sentencia impugnada entiende que este tipo de funciones implican el ejercicio de potestades públicas, por lo que su atribución a una empresa vulnera el artículo 75 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre , y la reserva funcionarial prevista en el artículo 9.2 EBEP. Y, situados en este marco, lo que plantea, finalmente, la parte actora en su escrito de preparación, es la determinación de si el ejercicio de tales funciones de control e inspección implican o no el ejercicio de funciones públicas a fin de aclarar si resulta posible su atribución a una sociedad mercantil que es medio propio de la Administración.

Propone para ello una interpretación integrada de los artículos 14 y 15 de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria , en un doble sentido: en primer lugar, entender que la referencia del artículo 14. 1 LI a las funciones de comprobación que podrán realizar las Administraciones Públicas competentes « contando con los medios y requisitos reglamentariamente exigidos», permite incluir a los medios propios de la Administración como VEIASA; y, en segundo lugar, que la posibilidad de atribución de esas funciones a Organismos de Control, con arreglo a los artículos 14.1 y 15 LI, evidencia que tales funciones no suponen el ejercicio de potestades públicas y que, por tanto, también son atribuibles a un medio propio de la Administración.

Planteada en estos términos la controversia, y concurriendo el supuesto g) del art. 88. 2 LJCA y la presunción del apartado e) del artículo 88. 3 LJCA, consideramos que la cuestión jurídica planteada, que suscita un interrogante de alcance general, tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”.

• El recurrente debe apurar al máximo las posibilidades para acreditar el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El Auto al que viene haciéndose referencia evidencia los riesgos de un escrito de preparación que juegue su suerte a una sola carta.

En el caso examinado, el recurrente erró en la justificación de uno de los supuestos invocados –el más relevante- pero dejó bien identificado el problema jurídico y su trascendencia, abriendo la posibilidad al Tribunal Supremo de acogerse a otras circunstancias acreditativas del interés casacional, también invocadas, como finalmente hizo admitiendo al recurso de casación.

La parte recurrente debe agotar todas las posibilidades existentes, presentando con claridad el problema jurídico, justificando su trascendencia y generalidad, así como la necesidad de crear, rectificar o matizar la jurisprudencia existente, invocando a tal fin con exhaustividad todas las circunstancias concurrentes que puedan acreditar el interés casacional .

2.- Efectos de la admisión del recurso de casación sobre procedimientos en trámite que versan sobre cuestiones idénticas a las planteadas en el recurso extraordinario: la inseguridad se adueña del proceso contencioso-administrativo

Ya se apuntó en otro comentario, a propósito de los efectos de la sentencia de casación (ver aquí), lo innecesario y desaconsejable de replicar debates idénticos al resuelto por sentencia del Tribunal Supremo.

El Alto Tribunal no cumple en tales casos función nomofiláctica alguna, sino que se centra en el mero interés del litigante, desviándose de la función que ha propiciado la sustitución del tradicional modelo de casación por el actual, que nace al servicio casi exclusivo de la creación de jurisprudencia.

¿Es razonable que el sistema no articule garantías adecuadas que cohonesten la protección de los litigantes y su derecho a la tutela judicial efectiva con el principio de seguridad jurídica?

Carece de sentido que la modificación del modelo de casación no haya venido acompañada de mecanismos eficaces dirigidos a evitar que el Tribunal Supremo venga obligado a pronunciarse reiteradamente sobre cuestiones que no plantean novedad alguna en la interpretación del ordenamiento jurídico y que, correlativamente, se procure que las resoluciones de la instancia incorporen la doctrina del Alto Tribunal.

El ATS de 16 de abril de 2018 –recurso de casación nº 820/2018-, admite el recurso de casación, en una práctica que no es novedad, desde el argumento de la admisión de otros recursos sustancialmente iguales, algunos de los cuales se hallan resueltos en la fecha en que se acuerda la admisión (RJ 3º):

“1. El presente recurso de casación plantea una cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que consiste en precisar cuándo los rendimientos netos de actividades económicas con un periodo de generación superior a dos años, así́ como los rendimientos calificados reglamentariamente como obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo quedan exceptuados de la reducción contemplada en el artículo 32.1 LIRPF , párrafo primero, por proceder de una actividad que de forma regular o habitual obtenga este tipo de rendimientos y que coincide con la suscitada, entre otros, en los RCA/255/2016, ya citado, RCA/2067/2017, RCA/6312/2017, admitidos por autos de esta Sección Primera de 17 de mayo de 2017 (ES:TS:2017:4469A ), 19 de julio de 2017 (ES:TS:2017:8030A ) y 26 de febrero de 2018 (ES:TS :2018:1624A), respectivamente.

2. La cuestión suscitada en el presente recurso de casación ha sido, además, ya resuelta por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de marzo de 2018 (RCA/2070/2017; ES:TS:2018:950 ) y 20 de marzo de 2018 (RCA/2522/2017), en las que se estiman los recursos de casación deducidos en unos casos sustancialmente idénticos a éste, lo que justifica también la admisión del presente recurso de casación”.

A la vista del texto transcrito, parecería que la admisión de un recurso de casación garantiza la futura admisión de los que sean sustancialmente idénticos al primero.

Un diagnóstico probable, pero en absoluto indubitado.

El ATS de 2 de abril de 2018 –recurso de casación nº 1772/2017-, que amablemente me remitió hace escasos días D. Emilio Aparicio Santamaría, demuestra que la admisión de un recurso de casación no garantiza, en absoluto, que sus gemelos pasen con éxito el trámite de admisión.

El citado auto resuelve un incidente de nulidad de actuaciones formulado por la representación de la Comunidad de Madrid frente a la providencia de 6 de julio de 2017 que inadmitía a trámite del recurso de casación «… por incumplimiento de las exigencias que el artículo 89.2 de la LJCA impone para el escrito de preparación, por falta de fundamentación de que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, conforme al artículo 90.4.b) de la LJCA en relación con el artículo 89.2.f) del mismo texto legal.»

Se solicita por el promotor del incidente la declaración de nulidad de la providencia alegando que en el escrito de preparación se había fundamentado con suficiencia el interés casacional del recurso, añadiendo que la propia Sala había admitido numerosos recursos sobre la misma materia, e incluso  un recurso de casación (el recurso no 796/2017) idéntico al controvertido.

El Tribunal Supremo desestima el incidente a pesar de asumir lo evidente, esto es, la inadmisión del recurso de casación cuando anteriormente otros de corte similar habían sido admitidos (RJ 1º):

“Maticemos que desde el punto de vista constitucional no existe inconveniente alguno para que el Tribunal modifique sus criterios precedentes y decida variar el sentido de sus decisiones, si una reconsideración del tema controvertido le conduce a ello. Con todo, no es menos cierto que un cambio de criterio de tal índole debe ser justificado, a fin de despejar cualquier duda sobre un posible tratamiento desigual lesivo del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución; y en este caso, ciertamente, tal justificación no se recogió́ en la providencia de 6 de julio de 2017.

Ahora bien, aun cuando, desde esta perspectiva, el incidente de nulidad de actuaciones que ahora nos ocupa no deja de tener fundamento, ocurre que no tiene ningún sentido que lo estimemos y dispongamos coherentemente la admisión del presente recurso de casación, cuando la cuestión de fondo que plantea el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid ha sido ya resuelta en sentido contrario a sus intereses en numerosas sentencias dictadas por la Sección 3ª de esta Sala Tercera, en relación con otros recursos también formulados por la Comunidad de Madrid que presentaban un contenido coincidente con este.

Así́ las cosas, insistimos, es claro que el presente recurso de casación ha quedado desprovisto, bien que de forma sobrevenida, de cualquier interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia ( art. 88.1 LJCA ), al versar sobre cuestiones que ya cuentan con una doctrina jurisprudencial consolidada en sentido contrario al pretendido por la parte recurrente.

Por consiguiente, aun reconociendo la razón que asiste a la parte recurrente sobre el déficit argumental de la providencia de inadmisión aquí́ dictada, en cuanto no razonó el cambio de criterio sobre decisiones precedentes, aun así́, el incidente de nulidad de actuaciones no puede prosperar en el sentido que la parte que lo ha promovido pretende, esto es, en el de dar lugar a la admisión de su recurso”.

Inadmisión del recurso por pérdida sobrevenida del interés casacional que la Sección de Admisiones aprecia en abril de 2018 en el seno de un incidente de nulidad de actuaciones, tras rectificar la deficiente motivación de la providencia inadmitiendo el recurso de casación en julio de 2017, cuando para entonces la Sala Tercera había admitido recursos idénticos.

Adviértase que el Alto Tribunal no se pronuncia en sentencia sobre la cuestión hasta noviembre de 2017. En otras palabras, la preparación del recurso se efectuó desconociendo la doctrina fijada por aquella inicial sentencia, jaleada por el éxito obtenido con las admisiones precedentes.

Es cierto que el sentido de las sentencias que resuelven casos idénticos al controvertido es contrario a los intereses de la parte que promueve el incidente y, quizá, esta circunstancia haya sido determinante de la apreciación de la pérdida sobrevenida del interés casacional -en otro caso, el principio de igualdad (y su vulneración) se situaría en el eje del debate del incidente de nulidad-, pero no lo es menos que, en esta cuestión, la posición del Tribunal Supremo dista mucho de ser estable.

Así las cosas, nadie con un mínimo sentido de la prudencia se atrevería a asegurar a día de hoy que un recurso de casación será admitido porque otros similares lo hayan sido con anterioridad.

Sería desconocer el amplio margen de discrecionalidad con que cuenta el Tribunal Supremo, y negar la posibilidad de que en el tiempo que media desde la preparación del recurso hasta la decisión sobre su admisión, puedan acaecer un sinfín de circunstancias con incidencia en este trascendental trámite.

¿Por qué someterse, entonces, a la incertidumbre de la admisión del recurso de casación cuando el sistema tendría que estar en disposición de garantizar que las resoluciones judiciales dictadas en la instancia acogen la doctrina que emane del Tribunal Supremo?

¿Por qué alimentar innecesariamente las estadísticas del recurso de casación y de la pendencia en las resoluciones de admisión o inadmisión?

Lo cierto es que la LJCA no contiene mecanismos que permitan a las partes (más allá del mutuo acuerdo), ni al juzgador de instancia promover la suspensión del curso del proceso hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la cuestión jurídica que afectará directamente a la decisión de la instancia.

De existir, se garantizarían resoluciones judiciales predecibles, deudoras de una interpretación uniforme del ordenamiento, ofreciendo al justiciable, a la vez, la seguridad del acierto que cabe atribuir a la jurisprudencia que en cada momento fije el Alto Tribunal.

La publicación de los autos de admisión resulta un instrumento eficaz para conocer con prontitud los asuntos admitidos y, singularmente, para verificar que las normas concernidas en el procedimiento en curso son las mismas sobre las que el Tribunal Supremo habrá de pronunciarse fijando criterio.

Como advierte Joaquín Huelin Martínez de Velasco[1] “Esta última previsión, la de la publicación de los autos de admisión y del listado de asuntos admitidos, constituye un eficaz instrumento al servicio de los objetivos perseguidos por el nuevo recurso de casación: el establecimiento por el Tribunal Supremo de criterios uniformes de interpretación del Derecho estatal y del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, que sirvan de pauta para los demás órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa y, en general, para la administraciones públicas. La comunidad jurídica tendrá así conocimiento las normas cuya exégesis va a establecer el Tribunal Supremo y los plazos en que lo hará. De esta manera se facilita que los demás órganos jurisdiccionales puedan suspender los procesos en los que las normas en cuestión sean la ratio decidendi, (…)”.

La omisión de cualquier referencia en la LJCA a la prejudicialidad homogénea antes apuntada no admite subsanación a partir de la aplicación supletoria del artículo 43 LEC –“Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial”-, que el Tribunal Supremo ha negado tajantemente.

Como se sabe, las cuestiones prejudiciales homogéneas tratan de problemas que tienen la misma naturaleza jurisdiccional que la cuestión principal que se discute en el proceso.

La STS de 28 de junio de 2005 –recurso de casación en interés de Ley nº 6/2004- declara como doctrina legal que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es supletoriamente aplicable a la jurisdicción contencioso-administrativa en aquellos supuestos en los que la cuestión previa a dilucidar consiste en la determinación sobre la legalidad o validez de una disposición de carácter general de rango reglamentario.

Además, su FD segundo profundiza en la cuestión que aquí se plantea, negándole condición de cuestión prejudicial, catalogándola como cuestión incidental y cerrando cualquier opción a la aplicación supletoria del artículo 43 LEC:

“el citado art. 4 de la Ley de 1998 establece «que la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente.

Por tanto, la regla general en esta materia es que al orden jurisdiccional administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando de ello dependa la correcta resolución del objeto procesal principal.

La regla enunciada, sin embargo, sufre excepciones pues el conocimiento de las cuestiones prejudiciales no se extiende a las de carácter constitucional, penal y las reguladas en tratados internacionales. En estos casos, la normativa específica contempla la suspensión del curso de las actuaciones, mientras no sea resuelta por el órgano competente.

La ley, en cambio, no se refiere para nada a las cuestiones de naturaleza administrativa, que tienen lugar cuando, previamente a la decisión sobre el fondo del asunto se necesita una determinación judicial acerca de un extremo de índole administrativa que condiciona tal decisión, por lo que no pueden calificarse como prejudiciales, en tanto que su resolución corresponde originariamente a los Jueces y Tribunales administrativos, sin que se dilucide extremo alguno que sea competencia de otro distinto orden jurisdiccional, razón por la que se engloban más bien en la categoría de cuestiones incidentales”.

Ante este desolador panorama, JR Chaves ya apuntó en el comentario “Cuestiones prejudiciales a escena”, publicado en el blog delaJusticia.com el 21 de mayo de 2015, que “El resultado son situaciones claudicantes en que los órganos judiciales se ven empujados a pronunciarse en sentencia sobre asuntos cuyo amparo jurídico está pendiente de ulterior sentencia de tribunal superior en grado. A veces sin apelación o casación, con lo que la perversión está servida ya que la fuerza de la cosa juzgada consumará la impunidad de una decisión judicial que pudiera estar errada”.

La imposibilidad de contar con un instrumento eficaz que permita al juez o Tribunal contencioso suspender el curso de las actuaciones en tanto el recurso de casación admitido sobre cuestiones iguales no se resuelva, produce una perturbación del orden lógico de las cosas, cuya solución no puede quedar al arbitrio de las partes.

Parece procedente una modificación del artículo 4 LJCA que otorgue a Juzgados y Tribunales de lo contencioso-administrativo la facultad de dictaminar, una vez se determine la identidad entre las cuestiones planteadas en el procedimiento y las suscitadas en un recurso de casación admitido y pendiente de sentencia, la suspensión del procedimiento en curso hasta que el Tribunal Supremo determine en sentencia la exégesis de las normas que resultan de aplicación.

Un instrumento al servicio de la seguridad jurídica que reforzará, además, el actual modelo casacional en su finalidad nomofilática, evitando reiteraciones infinitas de cuestiones ya resueltas por el Alto Tribunal y garantizando la protección de los derechos de los litigantes.

3.- Propuesta para posibilitar la suspensión de procedimientos que versen sobre las mismas cuestiones que un recurso de casación ya admitido 

Se propone desde la mayor humildad y con el ánimo de suscitar un necesario debate, la modificación del artículo 4 LJCA, adicionando dos nuevo apartados 3 y 4, que contemple la regla general de la no suspensión del curso de las actuaciones y prevea algunas excepciones significativas relacionadas con el recurso de casación contencioso-administrativo:

La propuesta parte de las previsiones del artículo 43 LEC y del artículo 86 de la LRJS, pero no es una modificación que deba acometerse aisladamente, sino como complemento de otra de mayor alcance que aborde una sustancial ampliación de las resoluciones judiciales susceptibles de apelación, poniendo fin a la triste estadística de la jurisdicción contencioso-administrativa en la que el 75% de los recursos se conocen en única instancia.

__________

[1] Joaquín Huelin Martínez De Velasco es Magistrado del Tribunal Supremo. “La nueva casación contencioso-administrativa (primeros pasos)”. Revista General de Derecho Constitucional (Iustel, abril 2017), nº 24.