CUADERNOS DE CASACIÓN
Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco
24. EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LA SENTENCIA RECURRIDA EN CASACIÓN
Artículo 91 LJCA
1.La preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida.
Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía para responder de aquéllos. No podrá llevarse a efecto la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos.
2.La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2 de esta Ley.
3.El Tribunal de instancia denegará la ejecución provisional cuando pueda crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación.
4.Cuando se tenga por preparado un recurso de casación, el Letrado de la Administración de Justicia dejara testimonio bastante de los autos y de la resolución recurrida a los efectos previstos en este artículo.
I. EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LAS SENTENCIAS. CUESTIONES GENERALES
La ejecución provisional de la sentencia, en palabras del Tribunal Supremo (STS de 12 de noviembre de 2001), supone “la existencia de una sentencia que representa, aunque no sea firme, que ha existido ya un control jurisdiccional pleno del acto impugnado: dicho control permite en aras de la tutela judicial efectiva de los justiciables examinar la conveniencia de ejecutar provisionalmente, al menos en casos determinados y con las debidas garantías, el fallo judicial no definitivo”.
El recurso de casación no es, en principio, impedimento alguno para la ejecución provisional de la sentencia de instancia, siempre que concurran los presupuestos previstos en el artículo 91 LJCA.
Las modificaciones operadas por la Ley Orgánica 7/2015 en la configuración del recurso de casación no han afectado al incidente de ejecución provisional de la sentencia, que permanece inalterado tras la profunda reforma operada en la configuración del recurso extraordinario.
La ejecución provisional es una posibilidad que la LJCA pone a disposición de la parte vencedora en la instancia para que la sentencia despliegue su fuerza ejecutiva, de forma que si no hace uso de aquella posibilidad, el recurso de casación surte efectos suspensivos.
La configuración de la ejecución provisional como mecanismo de ejecución anticipada de la sentencia supone, a la postre, el reconocimiento de que el recurso de casación tiene efecto suspensivo.
La ejecución provisional, en los supuestos en que se haya preparado o se interponga recurso de casación, solo puede ser acordada a instancia de parte, previa ponderación razonada de los intereses concurrentes, de la reparabilidad de los perjuicios que la ejecución provisional pueda conllevar, y, en su caso, una vez se haya constituido caución bastante para responder de los posibles perjuicios de terceros o la medida que se acuerde.
La regla general contenida en el artículo 91 LJCA es la ejecución provisional de la sentencia y solo cuando concurran las circunstancias del artículo 91.3 –situaciones irreversibles o perjuicios de difícil reparación- se denegará la ejecución provisional.
Una regla que cohonesta con la presunción de veracidad y acierto que ha de atribuirse a las resoluciones judiciales en la instancia.
Se ha llegado a afirmar que en el incidente de ejecución provisional no se trata de ponderar los intereses en conflicto sino de determinar si la situación que se crea es irreversible o genera un perjuicio de difícil reparación (Auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 13 de mayo de 2010).
Pero, en verdad, sí se precisa de la ponderación de los siguientes intereses:
a) Interés del vencedor a la ejecución -provisional- de lo juzgado, con el fin de obtener la ventaja reconocida en el fallo.
b) Interés de la Administración a que su posición constitucional no sea irreversiblemente perturbada en el eventual caso de que la casación fuere estimada.
c) Interés del juez a la ejecución de sus sentencias, como función encomendada constitucionalmente por el artículo 117.3 CE.
El primero y el tercero de estos intereses aconsejan la ejecución provisional, y así será́, salvo que el segundo de ellos pueda resultar inalterable o gravemente perjudicado.
La STS de 11 de diciembre de 2011 (recurso de casación 4175/2010) se hace eco de esta doctrina, a la par que recoge la jurisprudencia de la Sala Tercera en torno a la ejecución provisional, expresada entre otras muchas en su sentencia de 25 de julio del 2007, cuyo FJ 4º condensa la esencia de la ejecución provisional:
«El derecho a la ejecución provisional se regula en el artículo 91 de la LRJCA, donde se establece un principio general favorable a la ejecución, y en este sentido, como señala la STS de 5 de noviembre de 1999 -estableciendo doctrina que, aunque referida al artículo 98 de la anterior normativa, es plenamente trasladable a la vigente-: «…las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia que se hallen pendientes de recurso de casación debidamente preparado, son en principio ejecutables, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 98, tanto mediante la afirmación concreta en cuanto a esa posibilidad que contiene el párrafo primero del mismo, como en atención a lo que se ordena con respecto a la conservación del testimonio necesario para llevarla a cabo que se especifica en el párrafo segundo
La evolución legislativa en materia de ejecución provisional de sentencias no firmes ha llegado a disociar, como ponen de relieve nuestros procesalistas, las nociones de firmeza y de ejecutabilidad de las sentencias. Se trata ahora de conceptos independientes, y cada uno de ellos actúa en su esfera propia.
El ordenamiento procesal permite hoy como regla general la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas. Es ese el punto de partida de la ejecución provisional a discutir en este motivo, en el que nos encontramos, además, ante una sentencia recurrida en la vía limitada y extraordinaria que representa la casación contencioso-administrativa, lo que acentúa las posibilidades de ejecución provisional”.
II. PROCEDIMIENTO
No cabe la ejecución de una sentencia que no es firme; y tampoco su ejecución provisional cuando no ha sido solicitada por quien está legitimado para ello -la parte favorecida por la sentencia- ni acordada por quien únicamente puede hacerlo, esto es, el tribunal sentenciador.
– Órgano competente para conocer el incidente de ejecución provisional
El incidente de ejecución provisional debe solicitarse ante el Tribunal o juez de instancia, no ante el Tribunal Supremo.
En este sentido, el Auto de TS 13 de julio de 2016 –recurso de casación nº 2804/2015):
”Por su parte, el Auto de 25 de septiembre de 2000, ha señalado que «la posibilidad de ejecución provisional o anticipada de la sentencia recurrida en casación desplaza hacia el incidente en que se decida sobre tal ejecución a suscitar y resolver en la Sala de instancia -artículo 91 de la nueva Ley Jurisdiccional -las cuestiones atinentes a las cautelas o medidas de protección precautoria de los derechos que pudieran ser reconocidos por una eventual sentencia estimatoria del recurso de casación pendiente.»
La doctrina expuesta se ha visto ratificada, entre otros, en los Autos de 23 de julio de 2002 (Sección Tercera), de 1 6 de marzo de 2007 (Sección Sexta) y 28 de octubre de 2008 (Sección Cuarta) y en los de esta Sección de 18 de diciembre de 2006 , 18 de enero , 4 de septiembre de 2007 y 15 de enero de 2009 (casación unificación de doctrina 236/2008 )”.
No existe un plazo preclusivo para instarla. Podrá hacerse en cualquier momento desde el dictado de la sentencia de instancia y hasta que se resuelva el recurso de casación.
No puede, sin embargo, promoverse el incidente durante el plazo de preparación del recurso de casación (30 días desde la notificación de la sentencia) o, en su caso, hasta el plazo de resolución del recurso de queja frete al Auto teniendo por no preparado el recurso de casación, pues, si la preparación del recurso no tiene lugar o se desestima el recurso de queja, la sentencia ganará firmeza y procederá su ejecución definitiva (artículo 103 y ss. LJCA), no la provisional.
Cuando se tenga por preparado un recurso de casación, el Letrado de la Administración de Justicia dejará testimonio bastante de los autos y de la resolución recurrida a los efectos previstos en el artículo 91 LJCA.
Cuando se solicite la ejecución provisional después de haberse remitido los autos al Tribunal Supremo para que adopte la decisión sobre la admisión del recurso de casación o sobre la resolución del recurso, el solicitante deberá obtener previamente de aquel testimonio de lo que sea necesario para la ejecución y acompañar dicho testimonio a la solicitud (artículo 527.2 LEC, de aplicación supletoria).
– Legitimación:
Solo puede solicitar la ejecución provisional de la sentencia quien haya sido parte en la instancia (se hayan constituido en parte procesal) y se haya visto favorecido por la sentencia.
En este sentido, el Auto de TS de 20 de febrero de 2014 –recurso de casación nº 1783/2012-:
“En dichos autos hemos negado la legitimación del Ministerio Fiscal para recurrir los Autos dictados en incidentes de ejecución provisional de sentencia, dado que la Ley Jurisdiccional limita en su art. 91 la posibilidad de instar aquella a las «partes favorecidas por el fallo» refiriéndose por tanto, a diferencia de otros trámites, a quienes se hayan constituido en parte procesal en el procedimiento en el que se dictó la resolución cuya ejecución provisional se pretende – sentencia de 18 de marzo de 2009-, recurso de casación 1104/2007 , –cuya doctrina se reitera en las posteriores Sentencias de 11 de mayo de 2009, recurso de casación 3924/2007 y 14 de enero de 2010, recurso de casación 5228/2007 — advierte que «la expresión de «partes favorecidas» hace referencia a una doble cualidad. De un lado, que forzosamente ha de tratarse de quien ha sido una «parte» en el proceso. Y de otro, que esa parte procesal ha resultado «favorecida», o beneficiada, por lo decidido en la sentencia. (…).
En este sentido, es claro el diferente alcance de la legitimación para conseguir la plena ejecución de las sentencias que en el art. 109.1 LJCA se atribuye, además de a las partes procesales «a las personas afectadas por el fallo», mientras que, el art. 91, a propósito de la ejecución provisional al referirlo exclusivamente a las «partes favorecidas por la sentencia» lo limita a las partes procesales”.
– Ponderación de los intereses en conflicto. Irreversibilidad de situaciones y perjuicios de imposible reparación.
El juez o Tribunal de instancia habrá de realizar un análisis ponderado de las situaciones de irreversibilidad y de la irreparabilidad de los perjuicios que podrían derivar de la ejecución provisional de la sentencia, obstáculos insalvables para que aquella se lleve a efecto.
Sirve a tal fin la doctrina jurisprudencial elaborada en relación con la adopción de medidas cautelares, singularmente, al denominado periculum in mora.
a) La ejecución provisional de la sentencia no procederá cuando hiciera perder su finalidad legítima al recurso interpuesto, lo que significa que se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte en el recurso de casación e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos.
b) Tampoco procederá la ejecución provisional cuando se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero. Ha de efectuarse un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la ejecución cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia de la sentencia.
c) En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la ejecución provisional o no. Como señala la STS de 24 de abril de 2002 -recurso de casación nº 7110/1999-, «La irreversibilidad de la situación a que se refiere el artículo 91 de la Ley Jurisdiccional como óbice a la ejecución provisional ha de ser contemplada en el propio proceso en que se invoca, por lo que una sentencia favorable al actor en el recurso de casación produciría el efecto inmediato de que el acto anulado por la sentencia de instancia recuperase toda su fuerza ejecutiva, y los actos posteriores realizados como consecuencia de la ejecución provisional perderían su eficacia«.
– Exigencia de Caución
A los jueces y Tribunales corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, siendo de su competencia y responsabilidad adoptar las medidas y «deducir las exigencias que impone la ejecución de la sentencia en sus propios términos interpretando en caso de duda cuál sean estos y actuar en consecuencia» (STC 125/1987, F. 2º) deduciendo sus naturales consecuencias y en armonía, como dice la STC 148/1989, «con todo lo que constituye la sentencia» (STC 152/1990).
La ejecución provisional de la sentencia exige del juzgador de instancia la adopción de las medidas necesarias, caución o garantía suficiente para responder de los posibles perjuicios que pudieran derivarse de aquella ejecución.
La adopción de estas medidas no es obligatoria. Solo se impone su adopción cuando la ejecución pudiera provocar perjuicios.
La jurisprudencia señala al respecto (por todas, STS de 9 de febrero de 2010 –recurso de casación nº 2843/2008-) que:
a) La adopción de las medidas a las que se refiere el artículo 91 LJCA, como la caución en su caso exigible, parten de la existencia de unos perjuicios de cualquier naturaleza.
b) Partiendo, incluso, de la concurrencia de perjuicios, tanto las medidas como la caución no resultan obligatorias, sino meramente potestativas, hallándose justificada la decisión de no acordarlas cuando su exigencia hiciera inviable la ejecución.
Un análisis que compete al juzgador de instancia quien, una vez acordada la necesidad de su constitución, impedirá que la ejecución provisional se lleve a efecto hasta que la caución o medida acordada esté constituida y acreditada en autos.
La caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho y, por tanto, podrá aceptarse como formas de garantía el dinero efectivo, aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate (artículo 529.3 LEC).
– Ejecución provisional de la sentencia y medidas cautelares.
No cabe la solicitud de la medida cautelar de suspensión en sede de recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en un proceso, ya que la expresión «en cualquier estado del proceso» del artículo 129.1 LJCA, interpretado en conexión con su artículo 91, permite concluir que la solicitud de medida cautelar está permitida por la ley siempre que no exista sentencia en el juicio, pues, si existe, el problema es de ejecución provisional de la sentencia. (Auto de TS de 26 de febrero de 2015 –recurso de casación nº 3600/2014).
El Tribunal Supremo viene declarando la pérdida de objeto del recurso de casación interpuesto contra el auto que decidió́ las medidas cautelares, tan pronto como consta que se ha dictado sentencia en el proceso matriz.
Por tanto, la ejecución provisional de la sentencia no puede obstaculizarse por las medidas cautelares que se hayan adoptado en la instancia.
En cuanto a la posibilidad de que la Administración ejecute las sentencias desestimatorias no firmes, hay que distinguir los siguientes supuestos:
a. En el caso de sentencias desestimatorias, si no se ha solicitado la suspensión en vía jurisdiccional o, solicitada esta, se ha denegado, la Administración podrá proceder a la ejecución del acto administrativo sin necesidad de instar el incidente de ejecución provisional.
No puede desconocerse el principio general de ejecutividad de los actos administrativos, recogido por los artículos 38 y 39.1 de la Ley 39/2015, a cuyo tenor, «Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley» y «Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”.
En igual sentido, el artículo 98 de la Ley 39/2015, con las excepciones que el mismo relaciona: suspensión de la ejecución del acto; resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora que no agote la vía administrativa o quepa recurso de reposición; que una disposición establezca lo contrario; requiera de la aprobación o autorización superior.
Nada impide, más allá de los casos citados, la adopción de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de un acto en vía administrativa y/o jurisdiccional. Ahora bien, cuando esta no se ha acordado (singularmente, por lo que ahora interesa, en sede jurisdiccional) rige con plenitud el principio general de la ejecutividad del acto administrativo antes enunciado.
En este sentido, STS de 1 de marzo de 2016, recurso de casación nº 759/2013:
“Ciertamente, la regla general de la eficacia inmediata de los actos administrativos admite excepciones, entre otras y por lo que interesa ahora, en el caso de interposición de recursos, cuando concurran los supuestos contemplados por el artículo 111 de la Ley 30/1992 , que en su primer apartado indica que la «interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá́ la ejecución de acto impugnado», y en su apartado segundo autoriza al órgano a quien competa resolver el recurso a suspender cautelarmente el acto impugnado, cuando concurran las circunstancias que enumera el precepto.
En el presente caso, sin embargo, la suspensión del acto impugnado no fue acordada ni en vía administrativa ni jurisdiccional, por lo que es de aplicación el principio general de la ejecutividad del acto administrativo antes enunciado.
La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado, en sentencias de 28 de febrero de 2001 (recurso 1036/1996) y 25 de septiembre de 2002 (recurso 6691/1998), entre otras, que los actos administrativos son ejecutivos (artículos 56, 57 y 94 de la Ley 30/92) y la interposición de recursos administrativos o contencioso administrativos no impiden su ejecución (artículo 111.1 de la Ley 30/92 y 122.1 LJCA), salvo que se decrete la suspensión”.
b. Ahora bien, si se ha adoptado una medida cautelar, para que la Administración pueda proceder a la ejecución del acto administrativo o a la aplicación de la disposición de carácter general será preciso un pronunciamiento expreso de la Sala [de instancia] acordando el levantamiento de la medida cautelar o que recaiga resolución judicial firme, caso de haber interpuesto recurso de casación.
La STS de 21 de diciembre de 2016 –recurso de casación nº 2965/2015- resume la doctrina expuesta:
“Esta Sala, en reiteradas resoluciones, ha declarado que aunque la sentencia no sea firme, una vez dictada carece de significación o contenido lo acordado en las medidas cautelares que queda desplazado por el propio incidente de ejecución provisional de la sentencia.
Ahora bien, debe advertirse:
a) Esta doctrina aparece establecida en recursos de casación que se interponen contra las decisiones adoptadas por la Sala de instancia en las piezas de medidas cautelares, considerando que una vez dictada sentencia en los autos principales carece de objeto revisar aquellas decisiones, dado que el fin de la medida es asegurar la ejecutividad de la resolución judicial que puede recaer en el proceso principal, por lo que una vez que ha sido dictada, no puede ser impedimento a la ejecución de la sentencia la resolución recaída en la pieza. De este forma, se rechaza una interpretación literal del art. 132 de la Ley Jurisdiccional, porque al ser la medida cautelar instrumental del proceso principal debe seguir su suerte, perdiendo, una vez que se dicta la sentencia, su razón de ser , al ser entonces el sistema de ejecución de las resoluciones judiciales, el que, como norma especial, deba aplicarse, el de ejecución ordinaria si la resolución es ya firme, o, caso de tratarse de resoluciones aún no firmes, el sistema de ejecución provisional que posibilita el art. 97.
b) La doctrina expuesta no puede llevar a entender, que la Administración, en el caso de sentencias desestimatorias que confirman los actos de liquidación, aunque no sean firmes, por haberse preparado recurso de casación por el obligado tributario, viene obligada a ejecutar la correspondiente decisión judicial, aunque haya mediado la suspensión de la liquidación impugnada, ya que constituye una exigencia del art. 24 de la Constitución el no proceder en estos casos a la ejecución, siendo distinto el caso cuando la suspensión no es solicitada en vía jurisdiccional, o cuando solicitada es denegada, y está debidamente notificada, al ser posible y procedente la ejecución pendiente (Cfr. STS 5 de febrero de 2015, rec. de cas. 753/2014).
Estando acordada, en vía judicial, la suspensión de una liquidación, para que pueda la Administración proceder a su ejecución, es necesario bien un pronunciamiento expreso de la Sala acordando el levantamiento de la medida cautelar o bien que recaiga resolución judicial firme, esto es, de esta Sala del Tribunal Supremo, si se interpuso recurso de casación, que confirme la liquidación impugnada (Cfr. SSTS de 20 de julio de 2016, rec. de casación para la unificación de doctrina 3358/2015, y de 5 de julio de 2016, rec. de cas. 2559/2015)”.
– Ejecución provisional de sentencias que declaren nula una disposición de carácter general
Resulta de interés atender a lo dispuesto en el artículo 521.1 LEC: “No se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas», sin olvidar los dispuesto en los artículos 72.2 y 107 LJCA
Artículo. 72.2: “La anulación de una disposición o acto producirá́ efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas”.
Artículo 107: “Si la sentencia firme anulase total o parcialmente el acto impugnado, el Juez o Tribunal dispondrá́, a instancia de parte, la inscripción del fallo en los registros públicos a que hubiere tenido acceso el acto anulado, así́ como su publicación en los periódicos oficiales o privados, si concurriere causa bastante para ello, a costa de la parte ejecutada. Cuando la publicación sea en periódicos privados se deberá́ acreditar ante el órgano jurisdiccional un interés público que lo justifique”.
A pesar de que la Sala Tercera ha entendido en ocasiones que aquel precepto de la LEC no resulta de aplicación al orden contencioso-administrativo (STS de 20 de octubre de 2005 –recurso de casación nº 7126/2002-: “aquel artículo establece la regla de que no serán en ningún caso susceptibles de ejecución provisional las sentencias que condene a emitir una declaración de voluntad-, porque ello no es así en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en el que la Administración actúa normalmente a través de declaraciones de voluntad que –esto es lo importante- no tienen carácter personalísimo, y en el que la propia Ley de la Jurisdicción ya contempla, precisamente, en ejecución provisional de sentencias, la emisión de tañes declaraciones de voluntad, tal y como es de ver en su artículo 106.5”), cuando la sentencia estimatoria declara nula una disposición de carácter general, no vislumbra mayor problema para invocar aquel precepto de la LEC junto con los citados 72 y 107 LJCA para justificar su negativa a acceder a la ejecución provisional (STS de 27 de abril de 2010 -recurso de casación nº 2458/2009-).
La eficacia de la sentencia declaratoria de nulidad de una disposición general solo acontece desde el día en que se publique el fallo de la sentencia en el mismo periódico oficial en que hubiera sido publicada previamente la disposición anulada.
El Tribunal Supremo es rotundo al negar cualquier posibilidad de ejecución provisional de las sentencias que declaren nula una disposición de carácter general. Por todas, STS de 27 de abril de 2010 (recurso de casación nº 2458/2009); STS 17 de marzo de 2010 (recurso de casación nº 2472/2009).
III. RECURSO DE CASACIÓN CONTRA EL AUTO QUE ACUERDE LA EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LA SENTENCIA
Contra el auto que acuerda la ejecución provisional cabe recurso de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 87.1.d) LJCA, cuya preparación se hallará sujeta a los requerimientos que derivan del artículo 89 LJCA y, singularmente, a la carga de acreditar el interés casacional objetivo. Dificultad seria para la parte recurrente en la acreditación del interés hermenéutico derivado de una cuestión vinculada a la ejecución provisional de la sentencia, respecto de la que no solo existe numerosa y consolidada doctrina, sino que encontrará el inconveniente, la mayor parte de las veces, de que el problema jurídico planteado encuentra vinculación directa con las circunstancias del caso.
No es la única alternativa que ofrece la LJCA para recurrir en casación los autos de ejecución provisional, frente a los que cabrá el recurso extraordinario por la vía del artículo 87.1.c) LJCA –autos recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta-, siempre, claro está, que concurra el presupuesto contemplado en el citado precepto.
En este sentido, STS de 21 de octubre de 2015 (recurso de casación nº 2271/2014)
“Por supuesto, las solicitudes de ejecución provisional de sentencias recurridas en casación deben solventarse por la vía del artículo 91, pero sin ninguna duda el régimen de impugnación de los autos que resuelven los correspondientes incidentes es el previsto en la Ley de esta jurisdicción para tal clase de resoluciones en los artículos 79, 80 y 87. Pues bien, este último precepto permite en el apartado 1.c) el recurso de casación, en los mismos supuestos previstos en el artículo 86 para las sentencias, frente a los autos recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas por ésta, directamente o indirectamente, o que contradigan los términos del fallo que ejecutan, sin distinguir si la ejecución es definitiva o provisional.
La tesis defendida por el abogado del Estado dejaría exentos de recurso de casación, sin apoyo legal alguno, los autos pronunciados en el incidente que disciplina el artículo 91. Son numerosas las sentencias dictadas por esta Sala en recursos de casación sustentados en el artículo 87.1.c) contra autos aprobados en ejecución provisional de sentencia. Pueden consultarse, por ejemplo, la sentencia de 13 de octubre de 2004 (casación 3257/00, FJ 3º) y, en particular, la de 5 de mayo de 2014 (casación 2441/13, FJ 2º), que desestimó, precisamente, el recurso de casación instado por el abogado del Estado frente al auto que en el caso ahora enjuiciado decretó la ejecución provisional. (…)”.
En cualquier caso, resulta obvio que el incidente de ejecución provisional y también el recurso de casación contra el auto que acuerde o deniegue la misma dejará de tener razón de ser una vez se haya dictado sentencia en el recurso de casación o la sentencia de instancia haya devenido firme al acordarse la inadmisión del recurso de casación.
En este sentido, la STS de 12 de julio de 2017 –recurso de casación nº 1241/2017-, citando otras sentencias, por todas, STS de 20 de junio de 2011, dictada en el recurso 5496/2011 ), señala que cuando se ha dictado la sentencia definitiva en el recurso de casación deja de tener sentido el incidente de ejecución provisional de la sentencia y, caso de estar pendiente un recurso de casación contra el auto dictado en dicho incidente, ha de considerarse que el recurso ha perdido su objeto, porque carece de todo sentido debatir sobre una resolución, el auto dictado en el incidente de ejecución provisional, que resulta ya ineficaz.
–Posibilidad de recurrir en casación el Auto dictado en ejecución provisional que determina el quantum indemnizatorio cuando la sentencia reconoce el derecho a la indemnización, pero difiere su cuantificación a ejecución de sentencia.
Esta cuestión guarda directa relación con el alcance del recurso de casación frente a los Autos dictados en ejecución de sentencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 87.1.c) LJCA.
El artículo 87.1.c) LJCA abre el recurso de casación, en los mismos supuestos previstos en el artículo 86, a los autos «recaídos en ejecución de sentencia«, cuando «resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta«.
El recurso de casación se dirige en este caso a garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo de la sentencia y lo ejecutado en cumplimiento del mismo.
Hay que aclarar que en los supuestos en que la cuantificación de la indemnización queda diferida a la fase de ejecución, los Autos que, en ejecución provisional o definitiva, fijen el monto de aquélla no cumplen con el presupuestos de recurribilidad que deriva del artículo 87.1.c) LJCA y, por tanto, no son, por regla general, susceptibles de casación.
Así lo entiende el Tribunal Supremo (por todas, Auto de TS, de 1 de octubre de 2015 –recurso de casación nº 1943/2014-, con mención a la STS de 23 de julio de 2009 –recurso de casación nº 5560/2007-):
«reiterada jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la determinación de las cantidades que en concepto de indemnización corresponden a las partes no es una cuestión que pueda ser considerada como una «cuestión no decidida» en la sentencia y su fijación, por tanto, no es susceptible de ser impugnada en casación. Téngase en cuenta que cuando la sentencia reconoce el derecho a la indemnización y difiere su determinación a un momento posterior es la propia sentencia quien asume la decisión del aplazamiento en tal concreción, de manera que es una cuestión decidida por la sentencia para un momento posterior y resulta acorde con la necesidad valorar todos los elementos de juicio de los que no se dispone al tiempo de dictar la sentencia. En este sentido, esta Sala viene declarando que << (…) abundan en este criterio las sentencias de 26 de septiembre de 2006, 12 de diciembre de 2006 y 16 de marzo de 2007, según las cuales, «es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las sentencias de 28 de febrero de 2003 (Rec. Cas.1237/00 ) y 15 de febrero de 2006 (Rec. Cas. 1260/02 ) que no es admisible el recurso de casación contra Auto dictado en ejecución de sentencia cuando el mismo se limita a concreta el «quantum» a percibir, pues como decíamos en aquellas sentencias, remitiéndonos a la de 27 de julio de 2001, el «quantum» indemnizatorio es una cuestión de hecho que no puede ser traída a casación»>> (STS de 24 de junio de 2008 dictada en el recurso de casación nº 11456/2004)”.
Ahora bien, la regla de la irrecurribilidad en casación de los Autos de ejecución –provisional o definitiva- que fijan el quantum indemnizatorio (al amparo del artículo 87.1.c) LJCA) debe ser matizada en un doble sentido:
a) De un lado, cabe recurrir en casación el Auto de ejecución cuando el concepto por el que se indemniza no guarde relación con el derecho reconocido en la sentencia, o no se ajuste a las bases establecidas en la misma para el cálculo de la indemnización (STS de 26 de diciembre de 2007 -recurso de casación nº 4365/2007-) por apartarse, por ejemplo, de los conceptos indemnizables establecidos en la sentencia que se ejecuta (STS de 26 de junio de 2007 -recurso de casación nº 10959/2004-).
b) De otro, también cabrá recurrir en casación cuando la indemnización fijada vulnera la proporcionalidad por ser, ya sea por exceso o por defecto, desproporcionada en comparación con el contenido material del derecho; en tales casos, el Tribunal Supremo considera que la indemnización no da ejecución al título que debe ser ejecutado (STS citada de 26 de diciembre de 2007).
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silvia fernandez