A PROPÓSITO DE LA DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA DE LA LEY 3/2020, DE 18 DE SEPTIEMBRE, DE MEDIDAS PROCESALES Y ORGANIZATIVAS PARA HACER FRENTE AL COVID-19 EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. LA RATIFICACIÓN O AUTORIZACIÓN JUDICIAL DE MEDIDAS SANITARIAS URGENTES.
Arantza González López. Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco
I. General
La Disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, introduce una serie de modificaciones que se dirigen, principal aunque no exclusivamente, a ordenar la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, de las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional en relación con el trámite de autorización o ratificación judicial de medidas sanitarias urgentes que afectan a derechos fundamentales de la persona.
Así, en relación con la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, el artículo 8.6, párrafo segundo de la LJCA queda redactado como sigue:
Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada.
En lo que toca a la competencia de las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, el artículo 10.8 de la LJCA, dispone lo siguiente:
Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.
Finalmente, en relación con la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, y respecto a este concreto trámite, el artículo 11.1.i) de la LJCA le atribuye el conocimiento en única instancia, en los siguientes términos:
De la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la autoridad sanitaria estatal considere urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.
La diferencia fundamental con el texto hasta ahora vigente radica en la disociación de la competencia para conocer de las autorizaciones y ratificaciones judiciales de medidas sanitarias urgentes entre juzgados unipersonales y las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.
Así, en la modificación legislativa se articula la ordenación de la competencia a partir de dos criterios:
(1) La tipología de actos administrativos en función de sus destinatarios.
Los juzgados conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas aprobadas en actos administrativos singulares, esto es, los que tienen destinatarios definidos e individualizados.
Por su parte, las Salas conocerán de las medidas acordadas en actos administrativos generales, definidos como aquellos que tienen como destinatarios a una pluralidad indeterminada de personas.
Es cierto que el texto de los artículos 10.8 y 11.1.i) de la LJCA no alude a la categoría de actos administrativos generales, cuya incorporación hubiera resultado esclarecedora. También lo es que la significación de la pluralidad indeterminada de destinatarios no es asimilable exactamente a la circunstancia de que los destinatarios no estén identificados individualmente en el acto administrativo, literal de los artículos 10.8 y 11.1.i) de la LJCA.
Sin embargo, una interpretación debidamente contextualizada de los citados preceptos, que atienda prioritariamente a su finalidad, aboca a entender que allí donde la medida sanitaria urgente afecte o pueda afectar a los derechos fundamentales de personas concretas e individualizadas o individualizables, el conocimiento de la autorización recaerá en los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.
Piénsese, por ejemplo, en los vecinos de un edificio a los que se imponen medidas de aislamiento singular con prohibición de circulación fuera de sus domicilios durante un determinado periodo de tiempo. Es obvio, que aunque no se identifiquen las personas destinatarias concretas y determinadas de la medida en el acto administrativo, resultan perfectamente identificables, por lo que la autorización o ratificación judicial en tales casos corresponde a los juzgados unipersonales.
Por el contrario, cuando los actos administrativos contengan medidas generales destinadas a grupos de población, a una pluralidad de personas indeterminadas, serán las Salas de lo Contencioso-administrativos de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional, según los casos, las competentes para conocer del trámite de repetida cita.
La justificación de la enmienda nº 59 propuesta por el Grupo Socialista en el Senado, cuyo tenor se ha incorporado finalmente al texto definitivamente aprobado en el Congreso, atiende a la delimitación expuesta, añadiendo un segundo criterio, referido ámbito territorial de aplicación de las medidas:
“En todo caso, los ciudadanos que se ven afectados por las medidas deben poder acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y las Administraciones que las dictan han de solicitar autorización o ratificación judicial cuando limiten o restrinjan derechos fundamentales. Y este control jurisdiccional debe realizarse en atención al ámbito territorial de aplicación y los destinatarios del acto objeto de control, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica posible”.
Por su parte, el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 16 de septiembre de 2020, da cuenta de las enmiendas introducidas en el Senado mediante mensaje motivado, reseñando que “Con estas modificaciones se pretende que dicha jurisdicción Contencioso-administrativa pueda dar respuesta adecuada y eficaz, en el ámbito que le es propio, a la necesidad de control judicial de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias”.
En todo caso, y por lo que ahora interesa, la modificación de los artículos 10 y 11 LJCA operada por la Ley 3/2020 termina con el vivo debate doctrinal -que ha tenido su reflejo en el ámbito jurisdiccional[1] y en las distintas posiciones defendidas por las Administraciones Públicas- en torno a la obligación (o no) de someter al trámite de ratificación o autorización judicial aquellas medidas que afecten a derechos fundamentales de un grupo indeterminado de personas.
La modificación legislativa aporta seguridad jurídica que, en estos tiempos, no es poco.
En definitiva, el control judicial de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias, que se concreta básicamente (aunque no en exclusiva) en un juicio de proporcionalidad, ahora se extiende a cualesquiera de las medidas sanitarias, emanadas de la autoridad sanitaria competente, justificadas por la urgencia y necesidad de protección de la salud pública, ya se dirijan a destinatarios concretos, ya a una pluralidad de personas indeterminada, siempre que supongan limitación o restricción de derechos fundamentales.
Quedan excluidas del referido control judicial las disposiciones de carácter general, en tanto instrumentos de ordenación que gozan de una presunción de conformidad a Derecho (también de respeto a los derechos fundamentales) y de servicio al interés general, que solo admite la quiebra de su eficacia por la adopción de una medida cautelar de suspensión acordada con ocasión de la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo.
El ATS de 29 de septiembre de 2016 (recurso 4851/2016), haciéndose eco del ATS de 12 de abril de 2016 (recurso 3932/2015), que se cita por todos, lo explicita con la mayor claridad:
“(…) hemos señalado la excepcionalidad de la suspensión de una disposición de carácter general, no ya sólo por la presunción de conformidad a derecho que ostenta, sino porque en principio tal suspensión afectaría gravemente al interés general ínsito en la aplicación de las normas jurídicas dictadas por los órganos públicos competentes en defensa del interés público, que constituye el único sentido de su actuación”.
(2) La autoridad sanitaria de la que emanen las medidas sanitarias.
En virtud de este segundo criterio de ordenación de la competencia, cuando las medidas emanan de autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal, serán las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia los competentes para el conocimiento del trámite y cuando aquellas se dictan por la autoridad sanitaria estatal, corresponderá su conocimiento a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.
Esta atribución por razón del ámbito territorial de competencia de la autoridad sanitaria -que no por razón del ámbito territorial de aplicación, como apuntaba la justificación de la enmienda, aunque será coincidente en la mayoría de casos- abunda en el tradicional problema de la complejidad de los criterios de delimitación de competencias de los órganos judiciales en el orden contencioso-administrativo[2].
De resultas de la modificación que se comenta, la ordenación de la competencia para conocer de las autorizaciones y ratificaciones judiciales de medidas sanitarias urgentes combina un doble criterio: la tipología de actos administrativos en función de sus destinatarios y la competencia territorial de la autoridad de la que emanan.
A mi modo de ver, no había razón para vedar al conocimiento de los juzgados de lo contencioso-administrativo, siempre y en todos los casos, las autorizaciones o ratificaciones judiciales de aquellas medidas sanitarias urgentes con una pluralidad indeterminada de destinatarios.
Dichos actos no son, per se, de una mayor complejidad técnica; además, los juzgados unipersonales han demostrado sobradamente capacidad de respuesta y preparación para hacer frente, con garantías, al juicio de proporcionalidad que protagoniza este trámite.
Cuestión distinta sería que los actos administrativos tuvieran una proyección territorial más amplia que la circunscripción de un juzgado de lo contencioso-administrativo, en cuyo caso la lógica demandaría su conocimiento por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.
Tampoco termina de entenderse la atribución de la competencia a la Audiencia Nacional cuando la medida sanitaria se acuerda por la autoridad sanitaria estatal, obviando sin razón aparente a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, cual si solo fuera autoridad sanitaria el ministro del ramo e ignorando lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, en cuya virtud:
1. Tendrá la consideración de autoridad sanitaria estatal el titular del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad y, en el marco de sus respectivas funciones, los titulares de los órganos superiores y órganos directivos con responsabilidades en salud pública de dicho departamento ministerial con rango igual o superior al de Director General.
2. La autoridad sanitaria estatal, en el ejercicio de su responsabilidad y de acuerdo con las competencias que le correspondan en materia de salud pública, dictará disposiciones y tendrá facultades para actuar, mediante los órganos competentes en cada caso, en las actividades públicas o privadas para proteger la salud de la población.
3. Corresponde a la autoridad sanitaria estatal con carácter general, en el ámbito de sus competencias, la adopción de medidas sobre coordinación y ejecución de las actuaciones de salud pública consideradas en la presente ley, así como la adopción de cuantas medidas de intervención especial, de acuerdo con el artículo 52, en materia de salud pública resulten precisas por razones sanitarias de urgencia o necesidad o ante circunstancias de carácter extraordinario que representen riesgo evidente para la salud de la población, y siempre que la evidencia científica disponible así lo acredite
En definitiva, la atribución de la competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional se hace descansar en el adjetivo “estatal”, sin atender al órgano de la Administración del Estado del que emanan los actos administrativos sometidos a control judicial.
Con todo, como se ha dicho, el elemento más significativo -y acertado- de la reforma es el sometimiento al trámite de ratificación o autorización judicial de aquellas medidas sanitarias urgentes que afecten a los derechos fundamentales de una pluralidad indeterminada de personas.
Pero no es la única novedad, pues la Disposición adicional segunda de la Ley 3/2020 añade el artículo 122 quater a la LJCA, dedicado a la tramitación de las autorizaciones o ratificaciones judiciales, que establece unas mínimas reglas al respecto:
En la tramitación de las autorizaciones o ratificaciones a que se refieren los artículos 8.6, segundo párrafo, 10.8 y 11.1.i) de la presente Ley será parte el ministerio fiscal. Esta tramitación tendrá siempre carácter preferente y deberá resolverse en un plazo máximo de tres días naturales.
El legislador ha incorporado a la LJCA una práctica judicial inveterada, apoyada en la función que concierne al Ministerio Fiscal de velar por el respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas (artículo tercero de su Estatuto Orgánico), interviniendo como una suerte de “amicus fori”[3] en el trámite de ratificación/autorización en el que el órgano judicial se ve compelido a efectuar un juicio de proporcionalidad que habrá de valorar la urgencia, a la par que idoneidad, la necesidad y proporcionalidad de la medida sanitaria para la salud pública, atendiendo a los derechos fundamentales afectados.
La reforma alude a la condición de parte del Ministerio Fiscal, en una fórmula que le abre las puertas a la interposición de eventuales recursos frente al auto de autorización/ratificación judicial, hoy por hoy inexistentes, como se verá, al menos en lo referido a los recursos devolutivos frente a los autos de las Salas (dejando a salvo los autos sobre autorizaciones/ratificaciones judiciales de medidas sanitarias cuyo conocimiento corresponda a los Juzgados de los Contencioso-administrativo, qué si pueden ser objeto de recurso de apelación).
Por lo demás, la preferencia de la tramitación y el exiguo plazo de resolución (tres días naturales), loables sin duda, resultan lógica consecuencia de la relevancia, urgencia e intensidad del bien jurídico protegido –salud público- que justifican la adopción de medidas sanitarias y exigen un procedimiento urgente, que no coarte la eficacia de las medidas, salvaguarde adecuadamente los derechos fundamentales en juego y no genere incertidumbre alguna vinculada al tiempo de su tramitación.
II. Los recursos contra los autos que resuelvan las ratificaciones o autorizaciones judiciales
La reforma, acertada en su concepción, no atisba la importancia de su imbricación en el sistema de recursos, y elude las consecuencias que razonablemente cabría prever de la disociación de la competencia para conocer de esta materia en tres distintos órganos judiciales.
El resultado es una obra inacabada, con ciertas incoherencias, que demanda una nueva intervención legislativa para rematar una reforma que resuelve el problema en la instancia, pero da la espalda al sistema de recursos.
El artículo 80.1.d) de la LJCA prevé la apelabilidad en un solo efecto de los autos recaídos sobre las autorizaciones previstas en el artículo 8.6 de la Ley, de las que conocen los Juzgados de los Contencioso-administrativo.
Por su parte, el artículo 86.1 de la misma Ley establece que las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
Esto es, las sentencias de apelación de las repetidas Salas de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia, dictadas en los recursos frente a los autos de ratificación o autorización judicial de los juzgados son recurribles en casación. Cuestión distinta será la posibilidad de acreditar el presupuesto de admisión del recurso, esto es, la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Por el contrario, los autos de las Salas de lo Contencioso-administrativos de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional –se trata de la resolución de carácter jurisdiccional procedente al amparo de lo dispuesto en el artículo 245.1.b) de la LOPJ-, resolviendo sobre la autorización o ratificación judicial de medidas sanitarias urgentes que afecten a los derechos fundamentales de una pluralidad indeterminada de personas, no serán recurribles en casación.
Sencillamente, porque el artículo 87 de la LJCA no contempla este supuesto; una omisión lógica si se atiende a la novedad de la atribución de la competencias a las Salas para conocer de las autorizaciones y ratificaciones judiciales de medidas sanitarias urgentes y al nulo interés demostrado por el legislador por aquel precepto que merecería mayor atención (y alguna modificación). Pero este es otro tema.
No está de más puntualizar que el trámite autorizatorio o de ratificación judicial al que nos venimos refiriendo no es asimilable al incidente cautelar, pues no se tramita en el seno de un recurso contencioso-administrativo, sino autónomamente, y no se dirige a garantizar la efectividad de una eventual sentencia (no hay recurso), aunque puedan identificarse puntos de intersección entre ambos, como la necesidad de velar por la ponderación de bienes o la posibilidad de establecer condiciones para el adecuado respeto (mínima injerencia) a los derechos fundamentales.
Por ello, la eventual invocación del artículo 87.1.b) de la LJCA en orden a defender la recurribilidad en casación de los autos de ratificación/autorización de medidas sanitarias urgentes, tendrá, previsiblemente, escaso recorrido, aunque solo la práctica forense y el tiempo podrán aclarar esta duda esencial.
Así las cosas, y por recapitular, frente a los autos de las Salas de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia, dictados en el trámite de constante referencia, solo cabrá la interposición de recurso de reposición ex artículo 79 de la LJCA que, se atisba desde ahora sin necesidad de mayor fundamentación, poco o nada resolverá.
Este breve acercamiento a los recursos frente a las resoluciones judiciales sobre la autorización y ratificación de medidas sanitarias urgentes que afecten a derecho fundamentales ilustra un desequilibrio normativo carente de la mínima lógica, pues nos hallamos ante un mismo trámite pero con un horizonte de recursos injustificadamente desigual.
III. Una propuesta: procedencia de un recurso de casación especial, de tramitación preferente, urgente y sumaria
Además de poner de manifiesto el evidente e injustificado desequilibrio existente en el acceso al recurso de casación, habida cuenta del veto al citado recurso de los autos dictados por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, considero de interés exponer los ejes sobre los que habría de vertebrarse un eventual recurso de casación en esta materia.
Vaya por delante mi posición favorable a la inclusión de estos autos dentro del elenco de resoluciones recurribles en casación, aunque no como un apartado más del artículo 87 de la LJCA.
A mi juicio, tal inserción no resultaría satisfactoria al tratarse de un recurso extraordinario cuyo objeto se proyectaría necesariamente sobre el análisis de proporcionalidad llevado a cabo por el Tribunal de instancia. Un enjuiciamiento que no termina de encajar en la filosofía que impregna el recurso de casación vigente.
Esta integración en el actual modelo de casación, que se vislumbra dificultosa, no debería abocar a la exclusión de estas resoluciones judiciales de su conocimiento por el Tribunal Supremo.
La intervención de la Sala Tercera está, a mi juicio, plenamente justificada, si bien en un recurso de casación especial por razón de la materia, que ostentaría singularidad propia.
La intervención del Tribunal Supremo encontraría su razón de ser en la importancia de los bienes jurídicos en juego, en la protección del interés general que aflora con fuerza en el trámite de ratificación y autorización de medidas sanitarias urgentes y en la salvaguarda de los derechos fundamentales de grupos indeterminados de personas.
Su función no sería tanto de interpretación de la Ley -que también-, como de verificación de su correcta aplicación; en definitiva, uno de los roles protagonistas de la Sala Tercera sería la depuración de los errores in iudicando en que hubieran podido incurrir los Tribunales de instancia.
Función a la que se sumaría la de unificación de doctrina -esta sí prototípica del recurso extraordinario- en los supuestos de que existieran pronunciamientos contradictorios referidos a la ratificación o autorización de las mismas medidas sanitarias, siempre que estas se fundaran en hechos y fundamentos sustancialmente iguales.
Una función de especial significación en aquellos casos en que la contradicción entre los distintos pronunciamientos judiciales se produjera en relación con la ratificación o autorización judicial de medidas sanitarias que fueran aplicación de la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública adoptada por el Ministerio de Sanidad prevista en el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud
Por lo demás, los motivos del recurso, necesariamente tasados, solo responderían a tres circunstancias:
1) existencia de pronunciamientos contradictorios en los términos expuestos;
2) grave daño para la salud pública;
3) manifiesta vulneración de los derechos fundamentales de la persona.
Se trataría, por tanto, de un recurso de casación especial por razón de la materia y de su configuración (pues no se vertebraría a partir del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia), de tramitación preferente y sumaria, de modo que los trámites quedarían circunscritos a los que son propios de las fases de interposición y de decisión, mediando un muy breve trámite de admisión para los casos en que se apreciara la concurrencia de alguna causa de inadmisión.
La urgencia ínsita a este recurso, habida cuenta de los bienes jurídicos en juego, exigiría la fijación de plazos muy breves para la interposición del recurso y para el dictado sentencia. Solo así la intervención del Tribunal Supremo cobraría sentido y respondería a su verdadera razón de ser.
Quedarían por dilucidar otras cuestiones no menos importante, como por ejemplo, si el recurso frente a las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que dicten en apelación en esta materia, habrá de reconducirse al recurso de casación especial o admite pacíficamente su recurribilidad en casación siguiendo el modelo general. Su respuesta será en todo caso subsidiaria de la decisión principal, esto es, de si encuentra justificación razonable en el actual sistema de recursos la configuración de un recurso de casación especial y sumario por razón de la materia.
En cualquier caso, sirva este comentario de llamamiento a la necesidad de completar una reforma que presenta evidentes disfunciones y de punto de arranque para una reflexión serena acerca de la razonabilidad de los recursos previstos en la Ley jurisdiccional en relación con el concreto trámite de autorización y ratificación judicial de medidas sanitarias urgentes.
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[1] De ello da buena cuenta César Cierco Seira en “Derecho de la Salud Pública y Cvid-19”. “Covid-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá)”, coord. David Blanquer (págs. 60-64).
Puede consultarse, a su vez, la recopilación de resoluciones judiciales vinculadas al trámite de ratificación/autorización judicial de medidas sanitarias urgentes en el Repositorio de disposiciones, actos, resoluciones judiciales y de doctrina relacionados con la crisis del Covid-19, publicado en la web de la asociación de letradas y letrados del Gobierno Vasco. Puede consultarse en esta dirección: https://www.alego-ejale.com/repositorio-de-disposiciones-y-articulos-relacionados-con-la-crisis-del-covid-19/
[2] Esta cuestión se analiza magistralmente por Lucía Casado Casado en “Los Recursos en el Proceso Contencioso-Administrativo: Restricciones y Limitaciones”, ed. Tirant Lo Blanc, 2019. En particular, resulta de interés la valoración contenida en las págs. 59-61.
[3] Manuel J. Silva Sánchez “La nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a la luz de la tramitación parlamentaria” en “Balance y perspectivas de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su XX aniversario”. Coords. Jesús Cudero Blas y Juli Ponce Solé (pág. 63) defiende que en el proceso para la protección de los derechos fundamentales de la persona /artículos 114 y ss.) el Ministerio Fiscal interviene como “amicus fori”.